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经济法:自由经济的大宪章
乔新生
上传时间:2011/5/7
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关键词: 经济法 自由经济 大宪章 巴斯夏 法律部门 行政法 反垄断法 法律规范 民商法 课税

     尽管财富的平等是民主国家的本质所在,但是,我们很难说,十全十美的做到这一点,总是有利的。只要大家达成一种共识,在一定程度上缩小或者调整财富的这种分化,就已经足够了。只要做到这一点,那么,向富人课税以救济穷人,实现财富平等,就可以留给具体的法律来解决。

——孟德斯鸠

     国家是一个巨大的虚构体,每个人都试图借助它以牺牲他人为代价维持自己的生存。

——巴斯夏

经济法是一国宪政的承包商

     在法学界,人们把经济法称为自由经济的大宪章。经济法是如何获取这一殊荣的呢?其实,了解经济法的发展历史,人们不难得出这样的结论。

     在资产阶级革命胜利之前,立法权掌握在少数贵族手中。普罗大众只有遵守法律的义务,没有制定法律的权力。因此,试图从资产阶级革命之前的法律制度中读出平等、自由、博爱的内容,无疑是天方夜谭。一些年轻的法学工作者在进行法理思考时,试图从古罗马法中找到现代民法的精神,这只不过是一种想当然的文字游戏而已。现代的法制诞生于封建社会末期,因为,只有资产阶级的法律才第一次写上了自由、平等、博爱的内容。

     这样的历史界定,对我们分析经济法非常有必要。因为经济法是利益妥协的产物,没有宪政革命,也就没有现代的经济法。

     资产阶级革命的最大成果,就是把包括立法者在内的所有的阶层看作是平等的竞争主体,他们通过合乎规则的博弈程序,实现权利义务的再分配。早期的民法,虽然规范城邦制国家的市民社会,但它把国家的社会关系一分为二,市民社会的规则并不适用于所有的社会关系。凯撒的归于凯撒,市民的归于市民。这种城邦国家的社会结构分裂状态,恰恰是统治者所乐观其成的。资产阶级革命胜利后,第一次实现了平等与博爱,法律才真正成为了具有广泛意义的普遍的规则。

     然而,只有公民之间的普遍交易规则并不足以建立完整的国家秩序。军队的杀伐、王室的消费都需要大量的财富。在这种情况下,财富的支配者与财富的创造者必须达成分配协议,否则内乱必然发生。1215年,英国的议会和英国的国王达成了征税协议,其中规定,未经议会决定,国王不得课税。这是当代宪政的发端,也是经济法的最初表现形式。1627年通过的权利请愿书又一次重申,没有议会的一致同意,任何人不得强迫给予贷款、捐赠、税金和类似的负担。正是这种税收分配协议,造就了现代的宪政体制。因此,有人说,税收是代议制之母。

     早期的经济法,虽然带有明显的身份特征,是封建贵族与国王讨价还价的产物,但是,它确实催生了宪政体制,是自由经济的大宪章。

     在现代民主社会,议会的功能绝对不仅仅是审查预算法案,也不仅仅是监督国王或总统的日常支出。议会的功能随着国家任务的繁重而日益被强化了。现代的经济法早已脱离了与国王讨价还价限制国王开支的时代。但是,在现代民主国家,议会与总统之间的矛盾仍然集中在财政和预算体制上。经济法是一国宪政的承包商,它承担着协调均衡各方利益的重大职能。经济法的存在,丰富和充实了宪法的内容,平衡了各方的关系,从动态的角度实现了整个社会的均衡发展。

     今天,我们分析经济法的本质,旨在正本清源。因为,在历史的演进中,我们在经济法的身上附加了太多不必要的光环。其实,经济法从产生的那一刻起,就与一个国家的宪法发展联系在一起。经济法虽然关注经济问题,但它超越了微观的个体之间的竞争关系。它从国家的宪政层次,为不同的利益主体创造了一个博弈的平台。经济法和宪法的联系是如此地紧密,以至于学术界不约而同地将经济法看作是自由经济的大宪章。

     在不同的国家,经济法的表现有所不同。在美国这样一个联邦制的国家,宪法中税收权利的规定非常明确。联邦政府和联邦议会之间更多的是预算上的争执。在政党政治下,任何一个党派要想赢得选民的支持,只能减税而不能增加税收,或者只能增加部分群体的税收,而不能增加所有人的税收负担,现代政府不得不通过政治手段或其他的方式与社会各界达成妥协。反垄断法是社会各界在税收之外讨价还价的结果。依照反垄断法的规定,经营者之间不得形成价格共谋,不得损害消费者的利益,不得危害市场竞争秩序。美国的经济法以反垄断法为核心,以财税法和金融法为常态,构成了独具特色的现代经济法体系。在这个体系中,由于反垄断法维护了美国的自由竞争体制,因而被称作自由竞争的大宪章。在大陆法国家,经济法的表现有所不同,不论是德国还是法国,政府主导的市场经济深入人心,政府干预的触角无所不在。作为宪法的承包商,经济法不仅表现在税收制度方面,而且还表现在反不正当竞争、反限制竞争以及反垄断等各个方面。经济法涉及到了社会经济生活的各个方面。

     了解经济法的本质和发展历史,我们不难发现,经济法和民法有天壤之别。民法最早来源于简单的商品经济社会,在资产阶级革命之前,当事人之间的交易规则就已经确立。甚至可以这样说,民法不是国家制定的法,而是国家认可的法,它是国家对流行于中世纪甚至更古老的商业交易规则的一种法律认可。经济法则不同,经济法是人造的法,是政府的法,是封建社会末期,封建贵族和国王之间博弈的结果。资产阶级革命胜利以后,封建贵族与国王之间协商的结果不仅成为宪法的重要组成部分,而且确立了今后各个阶层利益分配的方式和程序。经济法不仅丰富了各国宪政的内容,而且实现了整个社会的协调发展。在历史的长河中,经济法对于确立现代政治文明、法律文明功莫大焉。

     那么,经济法与宪法、经济法与行政法之间是什么关系呢?宪法是一个国家的总章程,它规范一个国家的政治、经济、文化等各方面的关系,是一个国家公民基本价值观的体现。在宪法之内,我们可以看到国家权力机关的运作关系,看到宪法所载明的一个国家的发展目标。在宪法之外,我们可以看到反映一个国家基本的价值观念的民商法,反映一个国家经济脉搏跳动的经济法,反映一个国家规范社会秩序的刑法以及实现权利救济的诉讼法。经济法更直接地把握国家经济发展的方向,小心地平衡着不同社会阶层之间的利益关系,它利用民商法所蕴含的价值观念和行政法所使用的调整手段不断地整合着社会经济关系。经济法在扮演承包商角色的时候,不可避免地与民商法以及行政法发生对接关系。经济法使用行政法的手段,必然要借助于行政法律规范,建立必要的执法机构,确立经济执法机关基本的职责,赋予行政执法机关必要的执法措施。在与市场主体重新建立利益分配关系的时候,经济法又必须借助于协商与谈判等方式,与市场主体达成某种妥协的分配方案。经济法这种既游离于民商法和行政法之外,又融入民商法和行政法之中的特殊地位,决定了经济法的承包商角色。在政治文明和法律文明大厦的建设中,经济法必须从宪法这个总的开发商那里承接到建设经济楼宇的工程,同时,它还必须与市场上的各个施工单位签订施工合同。没有经济法,宪法的蓝图无法变成现实,没有市场主体的广泛支持,经济法的发展也就成了无源之水。

     作为宪法承包商的经济法,自身也面临着体系完善的问题。在经济法的发展中,政治博弈的影子随处可见,但自身的发展规律却难寻踪迹。经济法处处受制于人,似乎并没有自己的发展逻辑。其实,经济法的两个假定已经说明了问题。它假定市场是不完美的,因而需要政府的调控,但它同时又假定政府是靠不住的,因而必须对政府进行控制。在控制政府方面,经济法借重于行政法规范。在调控市场方面,经济法又依赖民商法的规则。经济法与其说是一个独立的法律部门,不如说是一个独立的法律视角,它从宪政的高度,通过政治的博弈,实现权利义务的再分配,它体现的是一种社会均衡发展的精神。经济法从本质上来看,更像是宪法的延伸,是行政法的孪生兄弟,而不是民商法的翻版。民商法的古老就在于它是商品经济的产物。而经济法的悠久则在于它是宪政制度的发源地。当人们把经济法看作是上个世纪两次世界大战产物的时候,可能忘记了正是十三世纪英国约翰王宣誓同意的大宪章开创了宪政革命的先河。今天我们在谈论经济法的时候,不能忘记了经济法的历史神圣地位,不能把经济法看作是可以随意修改的一般性的法律规范。只有当我们把经济法看作是自由经济的大宪章,看作是当代社会宪法体制中经济领域的分包商,那么,我们才能对经济法保持应有的敬畏。

     正如巴斯夏所言,国家是一个巨大的虚构体,每个人都试图借助它以牺牲他人为代价维持自己的生存。因此,我们在制定经济法时,必须有一套完整的机制,保证每一个阶层都有自己的代表,这些代表能够充分地发表自己的意见,从而形成公众普遍接受的行为规范。在这个过程中,任何利益团体、任何个人都不得将自己的意志强加于人。非经宪法和法律授权,行政机关不得开征任何税赋。经济法是体现均衡精神的法,它通过限制政府机关的权力,平衡各竞争主体之间的权利和义务,实现社会的协调发展。

从“经济法是什么”看中国经济法的逻辑起点和双重使命

     全国人大常委会将我国现行的法律体系分为七大门类,经济法罗列其中。然而,什么是经济法,学术界一直存在争论。

     按照一些学者的说法,经济法这个概念最早来源于十八世纪法国空想共产主义著名代表人物摩莱里MORELLY的《自然法典》。在这部1755年出版的著作中,摩莱里设计了“分配法和经济法”共十二条,对共产主义社会自然产品和人工产品的分配作出了具体规定。但是,摩莱里的这个描述仅仅具有词源学上的意义,因为现代经济法与他所描述的经济法相去甚远。现代意义上的经济法有两个发源地,一个是大陆法的经济法;一个是英美法系的经济法。根据日本学者金泽良雄的说法,经济法的产生即经济法律的制定。经济法作为一个新的法律现象来源于德国。1915年德国发布了《关于限制契约最高价格的公告》,1916年发布了《确保国民粮食战时措施令》,1918年发布了《战时经济复兴令》,1919年发布了《煤炭经济法》和《碳酸钾经济法》。英美法系并没有经济法这个概念,但这并不意味着英美法系国家并没有实质意义上的经济法。1215年的英国大宪章催生了英国的宪政革命。1776年的美国独立宣言也以税收制度的变革为导火索。1787年的美国宪法更是明确提出,一切征税议案必须由国会批准。1890年美国颁布了《谢尔曼法》。1914年美国颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。中国的学者在研究经济法的时候,要么以德国法为开端,要么以美国法为蓝本。也有个别学者将中国的经济法追溯到古代社会,认为经济法是中国一个古老的法律门类。其实,中国的经济法从一开始就没有两大法系经济法的特征,更没有中国古代法的特点。它是为因应计划经济向市场经济转轨的需要,而制定的特别法律规范。无论是德国的经济法,还是美国实质意义上的经济法,与中国的经济法都相去甚远。中国的经济法是特殊时期出现的一种特殊法律现象,它与德国经济法产生的背景不同,与美国的《谢尔曼法》表现形式也不一样。中国的经济法与中国的民法、行政法一起成长。

     在上个世纪的八十年代,中国的法学界一般将民法看作是调整商品经济的法。但由于民法天生具有平等性,它拒绝政府的强力干预,坚守意思自治的原则,因此,民法与中国政府主导的经济改革关系难以完全融合。在这个背景下,自然而然地产生了一种带有行政命令色彩的法律规范。由于当时的行政法主要解决行政架构内的问题,对行政关系之外的经济现象缺乏必要的关注,这就为中国的经济法产生提供了广阔的空间。

     然而,由于经济法同样调整经济问题,因此,它不可避免地与民法发生了摩擦。由于经济法关注的是政府对经济的调控问题,因此,经济法又与行政法发生着千丝万缕的联系。在上个世纪,经济法学家几乎把主要精力用在了区分经济法与民法、行政法的关系上面。在这个过程中,经济法沿用了传统的法律部门划分方法,将经济法看作是一个独立的法律部门,并且试图厘清经济法与民商法、行政法之间的关系。经济法在左冲右突中逐渐地确立了自己的版图,将竞争法、宏观调控法和特殊的市场主体法作为自己的基本内容。经济法的体系初步定型。

     现在看来,经济法在讨论问题时,并没有自己独特的手段和基本的范式。关于市场主体法的研究,经济法并没有与传统的商法区分开来。在竞争法中,虽然吸收了美国反垄断法的大部分内容,但是,由于引入了民法的侵权责任、行政法的行政处罚手段、行政诉讼法中的程序规则,因而仍然没有自己独特的内容。在宏观调控法中,无论是计划法、统计法,还是财税法、金融法,都是国家行政管理法的翻版。经济法仍然没有找准自己的位置。

     中国经济法的这种特殊表现形式,与中国的体制环境有很大关系。在计划经济向市场经济的转型中,经济法既维护了传统的计划经济关系,也促进了市场经济关系的产生和发展。一方面,经济法为计划经济的苟延残喘提供了法律上的依据;另一方面,经济法又努力适应政府在转型期的需要。经济法自身的矛盾,使得经济法左右逢源,又似乎左右为难。经济法繁荣的背后,是自身体系的杂乱无章。

     那么,经济法是什么呢?它不是第一次世界大战前后的德国经济法,也不是美国十九世纪的反垄断法,更不是中国古代《礼记》中的法律规范。要想了解经济法是什么,我们必须从以下问题入手:首先,经济法是一个法律门类还是一个法律部门?法律部门是法学界对现行法律规范的一种划分方法。这种划分方法按照法律规范所调整的社会关系的不同,将现行法律规范区分为不同的法律部门。如果不使用法律部门的划分法,而是从单个的法律规范入手,分析经济法与民商法以及行政法的关系,或许能够给经济法作出准确的定位。在我看来,经济法与民商法、行政法之间最大的区别不在于它们所调整的社会关系,而在于法律规范本身所蕴含的精神。民法强调的是互助精神,商法强调的是营利精神,行政法强调的是控权精神,而经济法则体现一种均衡的精神。在任何一个法律关系中,当事人的法律地位从形式上看都是平等的,这是民商法与经济法的相同之处。但是,经济法更关注当事人之间局部的权利义务的均衡,以及当事人与整个社会环境之间权利义务的平衡。以反垄断法为例,在垄断状态下,当事人之间仍然存在契约关系,但由于这种契约关系是建立在非均衡的状态之上,因此,政府必须出面干预。经济法是一种政治选择,它反映整个社会不同阶层之间博弈的结果。人们可以对政府的干预行为发表不同意见,但是,只要反垄断法还存在,政府的干预行为就不可避免。现在,西方的一些学者运用法经济学的研究方法对经济法律规范进行效益评估,试图找出经济法效率与公平的契合点。不过,在通常的情况下,学者的咨询意见未必能够被采纳,原因很简单,经济法是一种政治博弈的结果。经济法的出现未必能够提高效率,但其目的是为了解决社会公平问题。从这个意义上说,经济法与民商法可谓是殊途同归。只不过经济法关注社会公平,而民商法侧重于保护个体公平罢了。经济法是什么呢?经济法是体现社会均衡发展精神的法律规范的总称。

     其次,经济法有没有自己的发展逻辑?在美国的宪法确立了严格的税收关系之后,十九世纪美国的反托拉斯法着重解决垄断性契约问题。在《谢尔曼法》中,立法者主要反对垄断性质的契约,禁止企业之间的联合或共谋。在之后颁布的《克莱顿法》中,立法者的视野扩展到价格歧视、消费者权益保护等问题上。也就是说,美国的具有经济法性质的反垄断法的发展过程,其实是一个从关注企业之间的关系到关注整个社会关系的流变过程。在这个过程中,美国反垄断法的理论不断更新,但这些理论的提出无不是为某一利益集团服务的。从逻辑上来看,经济法的视野不断扩展,但经济法从来都是一个社会不同阶层之间利益的平衡器。在德国,早期的经济法属于战时经济法,带有临时性和军事管制色彩,因而不足以为我国所效法。经济法的逻辑是,在和平时期随着竞争的加剧,不断从关注企业之间的关系,到调整整个社会的经济关系。

     中国经济法的逻辑起点不是反垄断法,因为中国的垄断问题都来自于政府。中国的经济法也不是战争时期的经济法,而是和平建设时期的经济法,是转轨时期的经济法。中国的经济法具有很强的工具性和阶段性。早期的经济法是中国的行业部门法,它表现为中国各个行政主管部门的部门规章。随着市场经济体系的确立,中国的经济法面临整合的问题。然而,在整合的过程中间,中国的经济法过多地移植和参照了西方的经济法律制度,而没有对中国自身的经济法规进行必要的梳理,因而中国的经济法缺乏内在的逻辑体系。

     事实上,中国的经济法逻辑起点在行业法。无论是铁路法、公路法、民用航空法、邮政法,还是商业银行法、证券法、保险法,都带有明显的行业保护色彩。在转轨时期,中国制定的许多行业保护法与英美国家传统的经济法精神背道而驰。因此,以反垄断法作为中国经济法研究的逻辑起点,必然会出现大的偏差。中国的经济法在许多方面不是禁止垄断,而是鼓励和保护垄断。中国的经济法体现了中国以行业分割为特征的新型的利益均衡关系。无视这种关系,中国的经济法就成为无本之木。中国的利益分层是以行业为出发点的。中国的经济法更多地体现不同行业之间的法律关系。因此,中国的经济法应当回归到行业法的本源上来。这是中国经济法与西方经济法的区别点。

     随着中国经济体制改革的不断深入,中央政府加大了宏观调控的力度。在宏观调控中,财税手段、金融手段频繁使用。为了配合中央政府的宏观调控政策,国家出台了一系列的法律规范。这些法律规范带有现代市场经济国家宏观调控法的雏形,但还没有真正反映现代经济法的基本精神。以财政和税收法为例,英国的税收革命催生了宪政制度,实现了宗教势力与封建贵族阶层、封建贵族阶层和广大有产者之间的利益均衡。美国的税制改革不但理顺了联邦与各个州之间的关系,而且建立了现代科学的预算制度,平衡了政府与企业之间的关系,有效地维护了纳税人的利益。在美国的进步时代(1880年到1920年),财政预算改革不但为罗斯福新政打下了坚实的基础,而且为美国二十世纪的快速发展创造了良好的制度环境。美国的预算法不仅是美国政府调控经济可靠的法律手段,而且是国会监督政府行政支出的最基本依据。1908年,美国推出了历史上第一份现代预算。1913年,美国的预算文件长达836页。到1919年,美国已经有44个州通过了预算法。1921年,美国国会通过了《预算与会计法》,为美国整个社会各个阶层利益博弈提供了完整的法律平台。中国虽然有《预算法》,但这个《预算法》带有强烈的行政色彩,没有体现利益均衡精神。从操作层面来看,由于对预算编制者的权利和义务规定不具体,因而在实施过程中不能真正体现不同阶层、中央和地方之间的利益分配关系。《预算法》的阶段性和临时性特征充分体现了我国经济法的基本特征。中国未来的经济法应该从宪政改革入手,明确各方的利益关系,完善政府调控行为的程序规则,充分体现经济法的基本精神。

     应该看到,中国的经济法肩负着双重使命,它一方面要为市场经济建章立制;另一方面又必须在动态的过程中不断地调整各方的利益关系,从而实现社会的均衡发展。在这个过程中,经济法学者要不断地审视各个行业部门提出的行业法,找出其中的不合理因素,用经济法的基本精神指导立法实践。中国的经济法应该成为中国市场经济的大宪章,应该科学地确认和调整各个阶层之间的利益关系,从而实现社会的可持续发展。

     总之,中国的经济法以分析行业法为自己的逻辑起点,以重构财税法和金融法为自己的历史使命,通过自己独特的视角,重新审视和改善中国的宪政关系。只有这样,中国的经济法才能与中国的其他法律门类真正地区别开来。在经济法的研究过程中,我们既要注意整体分析,也要注意单个规范的研究。

(责任编辑:陈宇斯)

注释:
参考文献:
   [WriteZhu('1'); href="#1" name=m1>1](《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》,〔法〕巴斯夏著,秋风译,贵州人民出版社2003年1月版。
   [WriteZhu('2'); href="#2" name=m2>2]《经济法》,杨紫煊著,北京大学出版社、高等教育出版社1999年11月版。
   [WriteZhu('3'); href="#3" name=m3>3]《经济法学》,李昌麒著,中国政法大学出版社1999年11月版。
   [WriteZhu('4'); href="#4" name=m4>4]《美国“进步时代”的启示》,王绍光著,中国财政经济出版社2003年6月版
出处:《博览群书》2004年03期
 
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