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公司法证券法前沿论坛:公司诉讼新走向与裁判尺度
上传时间:2012/6/12
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内容提要: 5月29日下午,我院公司法证券法研究所、亚太法学研究院组织主办的“公司法证券法前沿论坛:公司诉讼新走向与裁判尺度”讲座在第一公共教学楼1104教室成功举行。主讲人为江苏省高级人民法院民二庭副庭长刘建功法官。我院董安生教授、姚海放副教授、董新义博士后、北京大学法学院蒋大兴教授以及最高法院、北京高院、德恒律师事务所等来自实务界的众多法官、律师、企业法务人员和我院150余名同学参加了此次论坛。本次论坛由我院杨东副教授主持。刘建功法官现任江苏省高级人民法院民二庭副庭长,从上个世纪90年代就一直从事一直保持着对公司诉讼紧密的接触,是在法官里面精通审判实务的学者型法官,是我国精通公司诉讼的代表性法官,并在多次商法学会年会、公司法国际研讨会上作为中国法官的代表介绍相关审判的实务经验。 首先,杨东副教授代表法学院对刘建功法官的到来表示热烈的欢迎,相信通过本次论坛对中国当前正在进行的公司法、证券法的司法解释,以及下一步的立法都会产生有益的影响。 刘建功法官以自己多年从事公司诉讼实务经验出发,以近年来,公司诉讼出现的股权转让、股东权、股东会决仪纠纷等新的热点问题为切入点,结合公司法对相关问题进行了深入分析。 刘建功法官首先指出公司诉讼从2000年之后迅速开始增加,目前在法院系统已经日渐成为一个非常重要的案件类型。尽管绝对数量不是很大,但是影响非常大。在其工作的江苏高院逐渐也成为了也许比较大的案件类型。 随后,刘建功法官对公司诉讼出现了一些新的热点问题,进行了阐述,主要包括一下几个方面: 第一是股权转让已经成为主要案件类型,大约占总比例的52%左右。股权转让案件一般都是表现为两种案件类型,一种是股权转让合同纠纷,另外一种是关于优先购买权问题。最近五年以来,大家设立公司的时候,公司章程已越来越个性化了。 第二是股东权纠纷,仍然是案件的重要组成部分。目前股东权纠纷大概有这么几种,第一是知情权有关的案件,中小股东为了维护自己的利益,或者说为了对抗大股东,往往会喜欢一个武器,就是知情权,要求查阅公司的原始凭证和财务帐册。我们现在公司经营过程中,中小企业的生存环境不是太好,一家企业如果不在税收方面搞一点花招,盈利是很困难的。小股东之所以要行使查阅权,主要是通过查阅帐户找到大股东的把柄,以此来作为对抗他的武器。大股东往往也有一些难言之隐,并不愿意让小股东查阅财务帐册。这是股东纠纷中间最大的案件。 第三是和股东会决议有关的案件。股东权诉讼的第三个案件是利润分配问题,我们知道股东投资于公司的目的是获取盈利的。大小股东之间获取利润的方法是不太一样的,小股东主要是利用利润分配,大股东可以各种方法获取利润,比如通过资金挪用持久,利用高管的身份来获取利润,往往小股东会受到很大的损失。 第四个是以股权向管理层集中标志的改制合法性被不断质疑,刘建功法官从我国进行的职工持股和向管理层集中两次产权结构改革入手分析了其所带来的危害并提出了 第五是涉及董事高管人员案件日渐增多。在06年前,很难看到公司去追究懂事、高管人员的责任。但任何的法律责任如果不落实到真正的人身上,效果是非常有限的。要遏制一些违法和不规范的行为,必须要打到自然人身上。 第六是债权人更多地以公司法人资格独立性、不正当关联交易、股东清算以物为武器追讨债权。刘建功法官表示这是非常积极的趋势,从法官的眼光看国家的企业制度,存在的最大两个缺陷,第一是我们的财富制度虽然纸面上是很严格的,但是对于违反会计法的制裁非常软弱无力,这是导致企业不健康的重要因素。第二企业的市场退出机制存在重大的缺陷,刘建功法官表示要引进和仿造有关国家的法律,对公司高管施加义务。出现特别情况的时候,有义务申请破产,用司法的角度去推进有利于市场退出机制的进一步完善。 随后,刘建功法官以审理案件中三段论即大前提法条,小前提案件事实,最后得出结论的推理过程。结合公司法的具体规定分析了知情权诉讼、股权转让、股东会决议的效力问题以及公司解散方面的典型案例,为我们展现了从一个法官的视角遇到这类问题时,是怎样思考,怎样衡和取舍的的思维过程,使在座同学对使同学们对实践中的公司法有更深入的理解。 在刘建功法官的主题演讲结束后,杨东副教授与刘建功法官结合案例探讨了股权转让的问题使同学们对这一问题有了更为深刻的理解。董安生教授结合我国存在的公司章程,不公平关联交易,会计评估等问题做了点评,姚海放副教授结合我国公司法文本中存在的问题对演讲做了点评。在之后的提问环节,在场的来自实务界法官及律师踊跃提问,问题主要涉商事诉讼的特殊性,忠实勤勉义务以及用普通的公司法来解释有些不够的地方,能不能用一些商事诉讼来解以及情权诉讼的问题,针对上述问题刘建功法官均做出了严谨而详实的回答。 随后,董安生教授代表法学院向刘建功法官赠送了礼物。最后,主持人杨东副教授再次感谢刘法官百忙之中来到人大法学院为我们奉献了一场高质量的讲座,希望刘法官有机会再来人大法学院,相信通过本次活动对于促进双方的交流提供了良好的平台。此次论坛为同学们提供了一个了解公司法实务的的平台,有助于同学们更好的学习和理解我国的公司法。此次论坛在热烈的掌声中结束。(冯会波)
 主 报 告:刘建功法官 江苏省高级人民法院民二庭副庭长
演讲题目:公司诉讼新走向与裁判尺度
论坛嘉宾:
董安生(中国人民大学法学院教授)
姚海放(中国人民大学法学院副教授)
主 持:杨东(中国人民大学法学院副教授)
时 间: 2012年5月29日(周二)14:00 -16:30
地 点:中国人民大学第一公共教学楼1104教室
主 办:中国人民大学法学院公司法证券法研究所
亚太法学研究院

杨东:大家好,我给大家介绍一下出席此次讲座的刘建功法官,刘法官是在商法学界、公司法学界尤其精通公司证券的法官,在多次商法学会、公司法学会举办的国际研讨会上作为中国法官的代表介绍相关审判的实务经验,应该是在法官里面最精通审判实务的学者型法官,在北京大学、清华大学多次做过讲座,今天我们有幸请到刘法官第一次到人民大学来讲座,我们以热烈掌声表示感谢。希望今天下午的讲座,同学们能够积极踊跃的提问,江苏高院大家知道在公司诉讼、证券诉讼方面积累了丰富的实务经验,我们期待着江苏高院的丰富经验对中国当前正在进行的公司法、证券法的司法解释,以及下一步的立法都产生重大的影响。
刘建功:各位老师,各位同学,下午好。很荣幸能够有机会能够和人民大学的老师和同学们一起交流有关公司诉讼的一些问题。我本人在90年大学毕业之后,一直在经济庭,也就是现在的民二庭工作,从90年代中期开始有公司诉讼以外,一直保持着对公司诉讼紧密的接触。
公司诉讼目前在我们法院系统已经日渐成为一个非常重要的案件类型。尽管绝对数量不是很大,但是影响非常大。我们江苏高院受理的一审案件很多都是股权转让案件,这逐渐也成为了也许比较大的案件类型。
这次修订过的公司法实施以后,这是几年以来的案件走向。统计数字并不准确,为什么这样说?在我们法院的统计报表里,这一类案件是有股权转让、股东权纠纷和公司的解散清算。和公司有关的注册资本问题,资本瑕疵问题,由于股东不履行清算义务,导致的损害赔偿问题,在我们统计报表里往往是合同纠纷或者是侵权纠纷。粗略估计一下,去年我们援引公司法作判决的案件,在现有的1900件的基础上,再加上600多件。公司诉讼是从90年代中期开始逐渐进入法院领域的。从2000年之后迅速开始增加,现在一直保持着这样一个状态。今年以来,数量进一步增加,和我们目前中小企业的经营环境有很大的关系,与公司解散、清算纠纷迅速地在增多。我们也在关注这一问题。
近年来,公司诉讼出现了一些新的热点问题,主要包括这样几个方面:第一是股权转让已经成为主要案件类型,大约占总比例的52%左右。股权转让案件一般都是表现为两种案件类型,一种是股权转让合同纠纷,另外一种是关于优先购买权问题。最近五年以来,大家设立公司的时候,公司章程已越来越个性化了。不像以前,我们的公司章程基本上套用工商局的格式文本,很多都是越来越多的原因。特别是95年公司法修订之后,在很多领域里都是更多的让股东有意思自治的空间。这些空间往往争议最大的就是股权转让方面。我们前不久受理了一个案子,公司章程里约定,任何股权转让都需要经过公司董事会同意,由董事会来决定股权转让是否进行。还有一个公司章程决定,如果股东退出公司的话,比如说和公司高管签订劳动关系,就应当以出资额原价将股权退还给公司,这类案件非常多。往往出现什么情况了?这个公司经营得非常好,我们之前受理了一个案件,和电子有关的公司,最初设立的时候是20名股东,每人5万,约定假设股东和公司解除劳动合同关系,或者退休或者被开除,公司有权以原价5万收购回股权。这家公司经营得非常好,每年的分红就是5到6万。退休的时候公司要收购股权,他不干,提起了民事诉讼。公司章程在这种情况下,是有效还是无效?
股权转让变成主要类型的一个重要原因就是房地产市场和采矿权问题上矛盾表现更突出一点。在南方地区,在江苏我们没有什么矿产资源,大量的股权转让主要是房地产公司。我们知道开发一个项目,土地使用权如果进行转让的话,需要缴纳很多的税费。如果通过股权转让的话,就避开了一定的费用。采矿权在内蒙、山东、陕西股权转让纠纷多的原因就是矿产资源经过国家审批,需要采矿权证。如果通过股权转让就回避了这一问题。
第二是股东权纠纷,仍然是案件的重要组成部分。目前股东权纠纷大概有这么几种,第一是知情权有关的案件,中小股东为了维护自己的利益,或者说为了对抗大股东,往往会喜欢一个武器,就是知情权,要求查阅公司的原始凭证和财务帐册。我们现在公司经营过程中,中小企业的生存环境不是太好,一家企业如果不在税收方面搞一点花招,盈利是很困难的。小股东之所以要行使查阅权,主要是通过查阅帐户找到大股东的把柄,以此来作为对抗他的武器。大股东往往也有一些难言之隐,并不愿意让小股东查阅财务帐册。这是股东纠纷中间最大的案件。
第二是和股东会决议有关的案件。根据公司法第22条,股东会决议在一定情况下会被宣告无效或者撤销的。中小股东在公司经营过程中,股东会决议效力问题也是他们对抗大股东的重要武器。大股东利用控制地位对小股东进行一定程度的压榨和积压也是常态现象。前不久有一个案件,公司有十个股东,要召开一个会议。解决为大股东向银行借款提供担保,十个股东里有一些股东持股15%,和大股东关系不好,于是干脆就没有通知他们参会。之后大股东拿着股东会决议到银行去,其他股东知道这个消息,要求撤销股东会决议并撤销担保。理由就是会议的召集是违反程序的,没有通知我。公司法第22条规定,股东行使撤销权是决议作出之后两个月,也就是60天之内。小股东是什么时候知道有这个决议的?是三个月之后。法院应当如何处理这个案件?还有一个更极端的案件,公司有两个股东,大股东搞了一个决议,知道小股东不会同意,于是就伪造了他的签名,拓宽故意倒签两个月,使小股东丧失了诉权。
股东权诉讼的第三个案件是利润分配问题,我们知道股东投资于公司的目的是获取盈利的。大小股东之间获取利润的方法是不太一样的,小股东主要是利用利润分配,大股东可以各种方法获取利润,比如通过资金挪用持久,利用高管的身份来获取利润,往往小股东会受到很大的损失。大股东投资一千万,小股东投资二百万,成立水泥公司。公司成立之后更好是2002年,赶上了大批的房地产开发,公司经营得非常好,公司连续六七年,一分钱的分红也没有分。小股东帐面资产增加,但却穷困潦倒。大股东的办法很多,自己开其他公司,可以资金来回周转,把小股东压榨得非常惨。
小股东就有一个难题,公司利润是否分配,分配多少?严格讲应该属于公司意思自治范畴的,应该股东自己决定。如果我们法院介入的话,分多少呢?帐面利润不一定是可分配利润。公司一百万并不意味着计算结果,可能表现为固定资产,并不一定是现金。这个案件是法院处理公司案件中最困难的一个问题。这是第三种类型,当然除此之外,还有一些其他方面的纠纷。
第三个动向是以股权向管理层集中标志的改制合法性被不断质疑。我们国家在03年、04年左右经过了两次比较大规模的产权结构改革。在90年代中期,对一些小型的国有企业和集体企业采取的改制方法是什么?国退民进,国家从公司里退出去,更多的模式实现职工持股,职工成为公司的股东。职工持股应该说是一个理想状态,是非常好的状态。但是职工持股有一个问题,对公司对有限责任公司的限制是有矛盾的。有的企业员工成千上万,我们去年判决了一个案件,员工有1001个职工要求确认股权。当时采取的变通办法是设立职工持股会的办法来进行运作。
职工持股会是什么性质的结构呢?理论上也是众说纷纭,有的是经过社团法人登记的,有的没有经过登记。有的有代表来行使股权,有的仅仅是一个空架子。每次公司进行重大事项的时候,确实由全体职工参加,开职工代表大会来讨论公司的重大动向。职工代表大会的决议是否是职工决议呢?03年、04年我们进行了第二次改制,主要是向管理层集中。原来说全员持股对他的激励机制是不够的,但是没有好处。好处大家分掉了,于是在02、03年的改制里面,用管理层收购的办法。实际上侵吞是一场盛宴,现在迅速爆发的富翁可能都和那场盛宴有关。那时候只有卖错没有买错。企业管理人员的信息和职工相比是不对称的,他对企业的实际经营状况有更多的了解,他知道这个企业真正值多少钱。而且企业经营转让的评估里仍然可以操作。在座各位可能都学过会计学,评估是有很多的方法,有重复成本、快速变现,采取不同的办法得出来的价格是不一样的。管理层实际掌控的改革过程,于是就选择评估的时候,往往偏向选择资产价格被压低的评估方式。这样当他从国家这里收购股权,从职工这里收购股权的时候,以非常规的价格来收购。
有的企业职工是愿意出让的,他感觉自己持这点小股也没有什么意思,有的带有半强迫的味道。我国各地地方政府长期以来脱离不开固定思维,什么东西都像打仗一样。我们有很多事情都是政府要成立指挥部,必须要在两个月内完成,如果要完成几百上千家企业,里面的漏洞必然特别多。这个时候随着时间推移,特别是04、05年之后,房地产价格的迅速上升,导致上市企业改制统一价格,已经和当时不可同日而语,有一些员工开始回过头来质疑改制的合法性,他们以什么为武器呢?以当时会议的程序不合法,或者价格偏低、显失公平,或者管理层收购的时候以欺诈胁迫的方法为理由请求撤销合同,或者抓住当时股东会的程序问题,进而撤销股权转让合同。
法院在这些问题上属于两难状态,投鼠忌器。如果感觉价格偏低,不是一份合同,而是成百上千合同,是总指挥部指挥改制的,多用这个方法,整个一个地区的企业都会面临一个撤销的问题。如果我们不去保护这些员工利益的话,我们又感觉到这种不公平确实发生在我们眼前,我们又很难去纠正他。我们的职责没有履行好,属于投鼠忌器的状态,不敢判无效,后果也不是法院能承担得了的。如果不判的话,就是承认当时侵吞合法化。
第四是涉及董事高管人员案件日渐增多。在06年前,我们很难看到公司去追究懂事、高管人员的责任。因为以后在几类案件里,一个是董事、高管损害公司利益,没有履行清算义务,违反了忠实、勤勉义务,公司会请求其赔偿。还有一个是股东代表诉讼,中小股东代管公司提起这样的诉讼。董事高管人员诉讼之所以增多,确实和社会经济结构的变化非常有关系。以前大家都避免告个人。但是这几年以来,越来越多的个人的偿债能力比企业还强。我们有一个案件,判决公司的总经理,因为他伪造公司的舱单,结果舱单流出去之后,被用于向银行贷款,后来这家公司赔偿了三千多万。公司要求总经理赔偿三千万。现在由于个人偿债能力增强,导致当事人愿意把手伸向更深的口袋。我们法院也非常乐见当事人去追究个人,任何的法律责任如果不落实到真正的人身上,效果是非常有限的。要遏制一些违法和不规范的行为,必须要打到自然人身上。
第五债权人更多地以公司法人资格独立性、不正当关连交易、股东清算以物为武器追讨债权。我们知道从去年下半年以来,我们国家的金融形势非常糟糕。民间借贷、中小企业从银行无法获得资金。大家都知道吴英案件就很典型。在江苏、内蒙一带,类似的情况还非常非常多,只是没有像吴英案这么大而已。江苏常熟有一个案件比吴英案还要大,也是一个著名的美女。企业之间互相拖欠欠款的情况比较严重,这个时候债权人为了追讨自己的债权,往往会寻找公司法上更多的规定,由于我们江苏一代的家族公司比较多,这时候的债权人往往愿意把家族公司一起告上,如果你们有正当的交易,你们的家庭财产和公司财产难以做区分,往往以此为理由去追讨债权。
在我们看来,企业不正当交易的现象非常普遍,既是大股东欺负小股东的手段,又是公司被掏空的有力的办法。前年在常州审理的一个案件,这个企业欠债权人很多钱。他是一家生产药品的企业,出售的每一针剂是8元一支,为了逃避债务,他把这个全部出售给弟弟的公司,每支2元。每支药品要亏损6元,而他弟弟的公司仍然以8元出售,公司一年之内被掏空了。债权人的财产也没有了,现在就要追究到弟弟公司责任了。
从举证责任角度来讲,债权人是举不出什么证据的,2元和8元差别太大了,但是稍微隐蔽一些就不容易被发现了。现在我们有一个基本的想法,到这个里面,债权人表明就可以了,举证责任交给最接近证据的人,自证清白。商主体和一般主体最大的区别是法律规定要有一定的财务制度,不可能没有,必须有。而这个证据都是一切经济行为所留下的痕迹,都是有痕迹的,证据就在你自己手里,我们倾向于更多的是让不正当关联交易的当事人自己证明自己是干净的,前提是债权人举出表面证据来,足以让法官开始怀疑不正当关联交易存在。
这张表还有一个公司解散和清算的。同去年下半年以来,公司解散和清算案件迅速增多,和中小企业的生存环境恶劣有很大的关系。不过我们在案件审理过程中发现,我们奢谈金融机构对中小企业帮助不够,但中小企业很多行为很难让人相信是诚信经营的,特别是一家小微企业。一家银行在和他做交易的时候,监督成本太高了。中小企业要成长起来,自己要健康。很多中小企业的业主也是抱着捞一票就走的心态。
由于现在资金链断裂,特别是民间借贷部分资金链断裂,很多企业陷入困境。司法解释二中,对股东规定了非常严格的后果,如果你不履行清算义务,对这些人的损失要进行赔偿。如果你的行为导致无法赔偿,要承担连带无限的赔偿责任。有的也是在避免自己承担责任,这类案件也非常多。这些也是律师事务所和会计师事务所业务新的增长点,很多管理人、律师和会计师从这块业务里获得越来越多的收入。在我看来这是非常积极的趋势。我们国家的企业制度从法官的眼光看,最大的是两个缺陷,第一是我们的财富制度虽然纸面上是很严格的,但是对于违反会计法的制裁非常软弱无力,这是导致企业不健康的重要因素。
第二企业的市场退出机制存在重大的缺陷。如果企业不按期年检,工商机关仅仅是吊销营业执照。谁负责清算呢?一直是空白状态,不清算是什么后果呢?也是空白状态。导致很多企业不能继续经营下去的时候,公司高管往往是人去楼空,不管不问。这种僵尸企业数量非常大,这成为了我们经济社会的“癌细胞”,公司结束他并没有清理他的业务。有未经清算就退出市场,这对企业制度会产生严重怀疑的。大量的增加了成本,我是不能希望你无法期待你公司经营不下去的时候的正当清算。
当时04年全国人大修订破产法的时候,江苏高院就提出意见来,要引进和仿照有关国家的法律,对公司高管施加义务。出现特别情况的时候,有义务申请破产。一个公司如果不能持续清算到期债务,达到三个礼拜的,就有义务申请公司破产。如果不申请,董事要承担刑事责任。法国规定两个月,英国是判例法国家,对公司已经进入无可晚会的经营困境的时候,如果继续持续经营,公司股东对债权人承担无限责任。
如果我们给股东施加一个强制清算义务的话,确实对于压迫他,建立一个比较完善的市场退出机制起了很大的作用。所以我们在江苏省范围内鼓励我们的法院,更多地去受理解散清算和破产案件。用司法的角度去推进我们市场退出机制的进一步完善。
在法官来看,我们审理案件实际是三段论的推理过程,大前提就是法条,小前提就是案件事情,最后我们得出结论来。我们法学院的同学们一个是逻辑方法训练,第二是我们对法条的熟悉程度。很多同学是要过司法考试的,对法条的熟悉是很有要求的。在公司法里,我们经常援引一个法条,频率最高的就是以下几条,第一是第16条公司对外担保。前年政法大学搞的公司法论坛,这个问题被整整讨论了半天。公司为他人提供担保,需要按照公司章程的规定,由股东会或者董事会提供决议,公司为股东提出担保的,被担保股东要行使表决权要回避。如果说他担保没有经过股东会决议怎么办?或者说他对外提供决议是伪造的怎么办?前年南京中级法院审理一起案件,被告是一家公司,要为另一家公司提供担保,公司章程规定,本公司对外提供担保须经全体董事一致同意。公司董事七个人,五个同意,两个不同意。但是公司的担保函还是出具了,五个人签字。后来抗辩这个担保是无效的。
这个问题由来已久,老公司法的时候是公司董事、高管不得股东或者其他个人提供担保,这一条长期以来没有得到法官的注意。02年、01年的时候引起了法官的注意,上市公司成为了股东的提款机,大量地为股东提供担保。也就是说,我们都讲上市公司成为股东提款机,可能在上交所和深交所上市公司里,2/3有这样的问题。这对中小股东的利益有极大的侵害。于是最高法院在担保法司法解释第4条里对于公司对股东提供担保,认定担保无效。
我们知道05年公司法做了修订,在董事、高管的义务里,把这一条给去掉了。取而代之的是在总则里规定了第16条。公司担保需要进行决议方可进行。法院就面临这样一个问题,怎么样看待第16条,这是强制性的吗?是效力性的,还是管理性的?如果没有按照公司章程规定做出决议,对外担保还有效吗?
第21条的不正当关联交易也是讲过的,第22条也是被经常援引的,重点谈一下第33条股东资格问题。这是我们中国的法院面临的一个特有问题。如果和其他法官交流的时候,他们听不懂,这是我们国家独有的。这个问题产生于企业改制。当时90年代末期企业改制诱发了这一问题。由于公司法对股东的人数是有限制的,大批的当股东,他会选择挂名,公司这十个高管成为公司股东,每个挂一批人,建立了委托代理关系。随着时间推移,有的股东想证明,我想当正式股东了。往往会引发一些群体性的诉讼。还有一个情况是比较灰色的一个问题。
08年徐州中院审理一个案件,一个银行的行长02年的时候,想设立一家房地产公司。他目光很敏锐,认为房地产情况会很好。他和人家一起搞公司,职业操守是不允许的,于是他找了老家的一个穷亲戚,在前台登记为股东,他作为隐名股东,同时利用自己的权力向企业发放贷款。07年行长退休,他说现在我已经不担任行长职务了,准备和自己亲戚商量一下,把名字换成是我的。他的亲戚说,对不起02年的时候,是我借你的钱投资的,要吞这个股权。我们审这个案件的时候就面临一个问题,如果我们把股权确认银行行长真的是股东,如何面对当年的违法行为?如果是穷亲戚的吗?这不是显而易见的不当得利吗?股东资格认定往往很多都带有灰色的东西。
目前我们采取的办法还是内外有别的办法,如果是外部当事人因为股东资格问题产生纠纷的,以工商登记为准;债权人起诉公司,同时要公司做被告。这个时候与工商登记为准。在内部发生争议的时候,究竟谁是股东,谁不是股东,以实际情况判断。公司法第33条第3款是有规定的。公司工商登记变更的,应该及时办理变更登记。没有办理登记的,不得对抗第三人。当事人之间的约定是有效的。在股东的确认问题上,我们首要审查的还是内部关系。法官也是问几个问题,第一个是你为什么要隐名?按说你当股东是可以的,为什么当时隐名?必须给我一个合法合理的答案,有些当事人通不过这个问题。如果说这个问题过不了关,就可能存在违法犯罪行为,我们要终止审理,看这个是不是构成犯罪了,如果构成犯罪,再判断民事关系,否则整个也不会起诉。这是一个追缴非法所得的问题。
当这个问题得到比较好的回答以后,我们会问第二个问题,你们之间是怎么约定的?大概有两种模式。第一种是尽管我是隐名股东,没有登记为公司的显名股东,而公司的实际过程中,我都是直接参加公司的管理。股东权的一切特征都具备。所欠缺的仅仅是没有登记而已。第二种情形就是我是躲在后面,每次决议都是显名股东在做,签字也是他,分红也是分给他,转到我名下。这个我们就确认他有效,既然有委托关系,我们确认有效。用委托来解决,法律上有一个大难题。合同法里有几类合同是可以行使任意解除权的,委托是一类,还有加工承揽,任何一方当事人都可以随时解除。如果隐名股东说我解除委托,公司要不要承认其股东资格呢?这个问题引出了信托法的一个问题,十年我们援引信托法的案件不超过十个。如果通过信托机制来解决,会不会更加妥当一点。
第34条知情权。前面讲过,知情权诉讼实际上是目前中小股东来对抗大股东的一个武器。因为两面性,有的时候是大股东侵犯小股东利益,小股东需要通过知情权来维护自己的权益。有的时候小股东也有和大股东胡搅蛮缠的味道,故意通过诉讼把公司拖进诉讼里去,反复地去折磨公司的股东。
我们有一个案件,当事人连续五年打了五次诉讼。第一年要看05年的帐,一年过去了又要看06年帐册。知情权问题里,比较麻烦的一个问题是,知情权范围到底有多大?我们知道公司法第34条知情权股东是有权查阅公司的财务报告、会计帐簿,原始凭证和记帐凭证能不能查呢?没有讲。我现在是股东,如果离开公司,不是股东了。我对于当时是股东期间的帐册有没有权查阅呢?南京的一个会计师事务所是以有限责任公司的形式组建起来的,其中一个会计师持有公司的5万元的股权。会计师法有规定,不可以同时在两个事务所兼职的,跳槽的时候必须把股权转让出去,于是和董事长谈股权转让。董事长给他一个报表,计算一下5万,现在公司的汇率是多少,算下来是7万,就以7万的价格从小股东手里把股权收购。
过了半年以后,小股东遇到了公司的另外一个辞职的同事,那个同事说你上当了,公司给你开的报表有很大的问题。公司很多手段隐藏了利润,如果真正算下来不是7万转让的,应该是17万。这个人就觉得自己上了董事长的当。但是他去起诉要求撤销股权转让合同又没有证据,仅仅听到的是同事和他讲的话,于是他先打了一个诉讼,请求行使知情权,查阅公司的财务状况。公司说你已经不是公司股东了,无权查阅。
第三是谁来查阅?虽然很多人是公司股东,但不一定懂会计。绝大多数人都不会对会计学具有一定的知识。于是很多人在诉讼的时候,要求允许我带人来查阅。这个时候公司要抗辩了,我公司的秘密怎么保护呢?很多当事人打的这个诉讼就是刺探公司商业秘密。我们有一个案件,要求查阅公司帐簿,公司说你在外面又开了一家公司,这家公司和我们这家公司从事的业务范围一模一样。你想看我的应收应付款,了解我的客户名单。这就是目的。如果法院判决允许它查阅的话,他要求别人来看行还是不行。
第四个问题是知情权诉讼的程序问题。我目前是用普通程序来审理案件的,经过一审,允许上诉还有二审。一审按照法律规定是6个月,二审是3个月,中间还经过卷宗移送,这个诉讼如果你1月1日起诉,最后判决到二审肯定要9月、12月了。法院允许你看05年的帐,可能这下就06年初了。最高法院在公司法司法解释四征求意见稿里提到搞一个特别程序,知情权诉讼一裁终裁,一个月内由法官决定,允许他查阅,这个裁定是不可上诉的。我们又提出一个担心,我们这个司法解释是不是越权了,因为程序法必须是要民事诉讼法来作为,我们现在是用民事诉讼法来规定一个特别程序,这是没有法律依据的。知情权诉讼如果可以一裁终裁的话,我们修订民事诉讼法,在特别程序里加上这一章。
第72条股权转让。一个多月前政法大学搞了一个论坛,这是一个焦点。股权转让表现合同纠纷,这就面临一个问题,除了在适用公司法的时候,还适用合同法的规则。股权转让又和其他的转让不一样,股权的性质是比较抽象的权利。原告把股权从被告那里买过来了,过了三个月,他发现这个公司股东资本没有到位,被抽逃了一部分。于是他打官司,他有两种打法,第一种是因为欺诈撤销合同,第二种是援引合同法第157、158条,认为这是违反了瑕疵担保责任,标的物是有瑕疵的,要求补足出资额。法官就要面临对于买卖这一章的适用,我们知道合同法规定,就是买卖合同这一章,其他合同没有规定的,就适用买卖合同的规定,而这里提出的质量期间问题,都会在这个案例里得到适用。这个案件是三个月提起的,我们也可以三年提起来。我们打一个有撤销权的诉讼,或者是其他的来弥补这个瑕疵,法官要面临一个判断,有没有超过合理期间,我们确定多长时间为宜,都有这样的问题。
股权转让里争议第二大的是优先购买权的问题,这究竟是什么权利?行使以后能不能在出让人和股东之间形成合同关系。我觉得公司法很多学者的文章,结论是对立的。
第75条股权收购。我们知道这个规定,当公司出现一定的情况,连续五年不分配利润,出售资产,决议延长期间,这个时候公司决定收购股权。股权的评估是非常困难的评估,他和我们日常遇到的动产不动产非常不一样,有限责任公司股权并没有一个公开市场,只能依靠会计的手段进行评估。如果学过会计学的话,会计学不是一门科学,而是一门艺术,评估一个股权价值多少钱,这是一个花样百出的行业。
03、04年企业改制的时候,为什么管理层可以用很低的价格把股权收购回来?就是股权转让上做了文章。公司资产一千万、负债二百万,除以股权就是价格。但事实上,这种计算精准的办法完全没有考虑到公司未来的情况,完全考虑不到公司手里持有的,比如说他的是制药公司,他的药品许可证,这种完全没有考虑进去,对股权一定会有某种程度的偏离,特定情况下偏离得还非常大。
150条董事高管人员损害公司利益,前面讲过。
还有一个是183条公司解散以及20条股东权滥用。06年修订了公司法,增加了一个重要条款,也成了小股东对抗大股东非常常用的手段,你每天欺负我,我搞成公司僵局,这些年增加的速度非常快,法院也是面临一个难题。在很多年里,我们可以清楚看到,大股东对小股东的压榨是非常厉害的。我们轻易判决解散公司,会导致一部分人失业。很多公司有很多的雇员,如果解散了,就业怎么办?公司还有大批的单子要履行,如果解散了就会导致公司进入违约状态,可能导致破产。
公司解散是初步的状态,我们没有要求尽可能的不解散,而是当符合条件的时候就解散。你如果没有霹雳手段,他是不知道你厉害的。你必须要判决解散之后,才让大股东知道,法院是要判你解散的。这样才能接受我们的和解方案,才能够有一个威慑,愿意接受我们的股权转让。如果没有这样的威慑,大股东是对司法过程中的调解无动于衷的。
还有用的比较多的是20条,在目前学界一致认为,这是法人资格否认。这一条在适用中,确实有一个很大的疑问。这一条讲的是股东如果滥用股东权,损害债权人利益,应该承担赔偿责任。但是很多案件里,并不是股东在直接损害滥用股东权,而是通过操控姐妹公司来损害债权人利益。比如把债权人利益输送给兄弟公司甚至子公司,直接援引公司法20条是援引不上的,真正的公司你怎么看呢?直接用20条的文义解释也是解释不过去的。法院审理案件,我们要求法官的思维习惯,在任何情况之下必须找到法条。我们案件审理必须要违反当事人诉讼请求,第一步就是寻找请求权基础、抗辩权基础,就是要找法。找到法条以后,对法条的各个要件进行解构和分析,如果这里请求权存在的话,看他满足哪些条件。这是一个非常重要的基本功。
如果原告告的不是股东,而是姐妹公司的话,这个时候我就要求当事人给我法条,你的请求权基础是什么。我们江苏的做法是参照第20条,同时适用合同法的条款。最高法院在08年有一个判例,直接参照第20条就可以了。我们觉得在法律适用问题上,法院必须要有一个依据,相当于分则没有做原则性的规定和依据。经过了司法解释,可能会做一些弥补。
这么多条款里,适用难度比较大,争议比较大的是两条,一个是第20条,还有一个是第183条。这个为什么难以统一呢?因为这个用的是形容词,凡是用的形容词的地方,这都是比较困难的。第83条是公司管理发生严重困难,继续经营将会使股东利益遭受巨大的损失。第一个条件就是生产经营困难严重,到什么地步算是严重呢?经营管理到什么地步才能被称为严重?公司法第22条还有一个词是滥用股东权,什么情况下是合理的运用,什么情况下是不合理的运用呢?这个案件我们并不希望最高法院出司法解释,因为越解释越糊涂。对于这个条款最好的办法是用案例让法官体会这些条件的把握。
我们自己也感觉到,推进司法公正一个重要的方案就是公开。现在我们尽可能多地在互联网上公开,争取两三年间把所有的判决大家都能够在互联网上查到,便于我们的当事人在诉讼的时候找到之前类似的判决是怎么处理的,同时对我们的法官也是一个制约,我们遵循自己的先例。
还有一个更重要的意思是对抗、干预。目前案件来自各方面的干预是很大的,如果我们能够通过公开案件的方法进行一个先例,法院都是这么办的,官再大也没有用,如果这个不处理,成百上千的案例要被推翻掉。对第183条、第20条的条款适用只能通过案例的方法来适用。
最高法院建立一个制度是指导性案例制度。这个案件里面,律师在庭上,如果能够告诉法官,我们今天开庭审理的案件和最高法院哪个案例类似,这个代理意见我们会最大的重视。通过遵循先例制度,可以从某种程度上推进司法制度的进一步完善。
纠纷产生我们要看他的背景。实际上我们对法官的要求,你要能够穿透当事人表面的语言,要穿透当事人在庭上面慷慨陈词的那些技术性的话语,要看到他的本质,为什么要打这些诉讼,想赢什么,怕什么,一定要看透他。我们这些年的股权转让纠纷,当事人可以说这个股权有瑕疵,股权转让资本不到位等等。这个问题我们都要回头看,在这段时期内房地产价格如何。这段时间里,整个这个行业的经营利润率如何。我们有个案件,原告是郑州的一家上市公司,被告是三个浙江人,三个浙江人开的公司的股权,采矾矿的,郑州的公司购买这个矿,大部分钱都付了,只有少部分钱没有付。金融危机市了,郑州的企业就要求解除合同,合同约定公司采矿除了有权证以外,还要有安全生产许可证,你没有给我,导致我无法生产。我们回头看看背景就知道了,钒矿价格大幅度下跌,之后公司撤了诉,因为钒的价格上来了。我们一定要穿透当事人提出的表面的技术问题,要看他到底要什么。
股权向管理层集中的企业改制带来的后患现在也在不断的发酵,他造成的大量的贫富悬殊导致很多员工心理失衡。我自己审理了一千多人的案件,一审判决员工败诉了,二审开庭的时候,员工在法院门口聚集,把绿化带都踩踏了,把花都抢走了。进法庭的时候,我们的法警去了一百多人。确实很多当事人准备把椅子把法台上扔。员工的情绪我们理解,他也是希望用这种激愤的表现向法官施加压力。如果判员工败诉,我们就是帮黑心的企业压榨工人,如果我们判员工胜诉,书记就会说没有大局意识,妨碍地方稳定。很多人地方政府就拿这个说事,拆迁了,说你要为大局服务;老百姓闹事,又说你要为人民司法。现在我们基本的尺度是,我们尽可能地维护轻易地不要推反当事人的改制,我们用其他的办法,大股东要掏点钱出来把人心安抚安抚。通过这种办法去解决。我们有一个案件是二百多个原告,大股东迟迟不解决,天天闹事。后来大股东被抓起来了,因为之前的贪污行为,原告总算出了口恶气。
第三个原因是中小企业基本偿债能力不足,迫使债权人不断寻找新的途径。
第四是家族公司随着时代更替引发股东以行使知情权、推翻股东会决议等手段争夺公司控制权。企业改制在90年代中期完成的,哪些人会有股权?40岁左右的农村集体企业,像村支书,城镇的集体企业的管理层。我们知道95年到现在将近20年了,这些人已经60多岁了,有的已经是70多岁了,不可避免地要面对一个问题,怎么把股权转递给下一代。还有一个问题是,这些股东意外不在人世了。常熟有一个企业,兄弟三个人把公司拿下来了,大哥是董事长,两个弟弟是董事。兄弟三人团结一心,同甘共苦,把公司经营得非常好。大股东车祸不幸去世,大哥的儿子想把公司拿下来,两个叔叔不想答应。你这个富二代整天吃喝嫖赌,没有什么本事。公司交给你非给你整垮不可。儿子在外面确实赌博是比较严重的,几千万都输掉了。按照法律规定,公司股权是可以继承的,于是就引起了诉讼。最后还是和解了,通过股权收购的办法,两个叔叔出钱,把继承的股权收购回来。如果不收购话,确实要面临财政问题,这两个叔叔可能就要开除了。随着时间推移,这类案件会越来越多,家族公司世代更替已经到时候了。
还有就是主要的法律问题。第一是关于股权转让。这是我们自己审的改写的案例,有限公司有甲乙等十名股东,甲持有公司33%的股权,欲转让给公司之外的第三人丙,在与丙签署转让合同后,召开股东会征求意见,其他股东均表示同意转让,乙提出按照甲丙之间的合同价格行使优先购买权,甲不允,并在公司协助下将股权过户至丙名下。乙诉至法院,请求法院强制过户股权至其名下。这个案件的输赢争议非常大,很多老师的观点是截然对立的。大概有两种观点,第一种观点是优先权的行使只是一个要约,可以不卖给你。甲说我不卖给你,我准备和你解除合同了。另一种观点认为优先购买权要能够实现。我作为一个法官审理这个案件的时候,第一步是明确诉讼请求,你到法院起诉要求什么。你的要求是强制过户,我们就说这是一个给付之诉,要导致物权变动,必须基于债,债的产生有四个原因,不当得力和无因管理肯定去掉了,侵权谈不上,只能是违约了。
合同法第108条规定了各种违约责任形式,其中一个就是强制履行。我们推掉这一步,下面就要寻找请求权基础了。原告你要强制履行这个合同,必须要证明有过这么一份合同。证明合同不仅成立,而且生效。原告现在首先要举证证明甲和乙之间已经成立并生效了一份股权转让合同,这样诉讼才能赢。乙要证明他们之间存在合同,必须依照合同法的合同订立这一章。我们要寻找要约和承诺,只有意思表示一致,我们才能认为契约成立。所以我们要寻找双方有没有过要约,有没有过承诺。
本案中出现几次意思表示,我们要做判断。下面对意思表示定性。第一是甲和丙签订了转让合同,并且向股东会征求意见。这个意思表示是什么?是要约还是要约邀请?先把这个问题放在这里。本案出现了第二个意思表示,乙提出来,我要按照这个价格行使优先购买权?这是要约还是要约邀请还是承诺?我们要分辨到底是什么。我的观点,我认为本案中,要约就是甲向公司股东征求意见,你们是不是行使优先购买权。承诺就是我行使优先购买权。当要约承诺达成之后,这个合同成立了。和别的合同有没有主从关系?没有,是一个独立的合同。如果甲反悔说我不想卖给丙了,能不能反悔?不能,要约承诺已经成立了。即便你不打算卖,你也得卖。
有很多老师主张,我们应该允许甲有反悔权。因为在这种案件里,有两个利益需要保护。第一个利益是出让股东的财产价值最大化。我有一百万,你有一百二十万,形成价格形成机制。还有第二个价值需要保护,是公司的人和性,避免陌生人加入到这个公司来。这两个都要保护的情况下,哪个价值更优先一点?
法官在思考问题的时候,尽可能避免对不同的价值进行衡量和比较,那是当法条不明确,法律规定不明确的时候,我们才能进入利益衡量阶段。法条明确的时候,法官不要轻易做利益衡量。如果规定特别明确,你还进行利益衡量的话,会导致判决的随意性。既然两个利益都要保护,我们就按照法条来。如果按照前一种挂点,把优先购买权的行使认为是一种要约的话,就是优先购买权。如果买不到东西,那叫什么优先权。如果我们视为是一种要约的话,允许出让股东反悔的时候,会使股权转让成为活道具。多个股东优先行使优先购买权的时候,要协商一致,协商不成的要按比例来购买。如果这些人商量好了,甲说我不卖了,不能轻易违反诺言。如果我们允许甲有反悔权,为什么不能给乙反悔权呢?要平衡啊。推想下来是一个很荒谬的场景。
这个案件还有一个特殊性。公司从丙入主公司之后,得到了所有股东的一致用户。乙这个家伙人缘不好,而丙很有能力,公司财产在丙手里增加了两倍多了。如果确认乙的购买权,那怎么看这两年的增值部分?在我们法官眼里看来,一个法官轻易地说法律效果和社会效果统一的话,绝大多数说明他对法条太不熟悉了。这个案件,我既可以判决成立一份股权转让合同,但是不是一定要判决强制履行。根据合同法第110条的规定,履行费用过高。如果强制过户,给当事人带来的计算费用和司法成本都非常大。这两个效果就统一了,实际上我们用的还是法律给我们的规定。我从事审判20多年的感觉,在绝大多数情况下,我们不能说法律不完善。或者我们通过法律解释的办法,法条不可能穷尽社会生活的方方面面,必须要通过法官来解释。如果我们不会用的话,轻易推到法治不完善,这是一种逃避,没有尽到我们的职责。
第二是关于股东会决议问题。因为纠纷是类型比较丰富的纠纷,一个公司有15个股东,甲持有公司75%的股权,甲希望公司为其实际控制的C公司向银行借款提供担保,要求股东会通过决议。乙持有公司5%的股权,与甲一直有矛盾。甲召集会议时没有通知乙参加,其他股东通过该项决议。三个月后,乙得知上述情形,诉至法院,请求撤销股东会决议,确认对外担保无效。
第一个请求是撤销股东会决议,第二是确认对外担保无效。第一请求人的基础是什么?是公司法第16条和22条。确认对外担保无效是合同法第52条,我们把两者做一个清晰的区分,并不是股东会决议无效,对外担保就一定无效,适用的法律是不同的。请求撤销股东会决议,原告面临几个障碍,第一是三个月,根据公司法第22条的规定,做出决议两个月之内,现在已经到第三个月了,超过了两个月,怎么办?这个问题法官就面临了对法条的解释。两个月的起算点到底是什么?如果按照文义解释的话就是决议做出之日。利益侵害的小股东根本不知道有这个决议存在。在不知道的情况之下,还从这个时候起算,这一条是不是太好规避了?我们现在的一个解释方法是有隐含条款,隐藏了一个前提。假设所有股东都知道这个决议存在,然后给你两个月。我们要对这个条款做一个限缩解释。如果股东不知道的话,就不应该设置两个月的约束。
第二个问题是公司抗辩,我们这里是轻微瑕疵。我由于疏忽没有通知你来参加会。但是如果你来参加会议的话,这个决议仍然要通过。我持有公司75%的股权,为我提供担保我要回避。你只占其中的5%,即使你投反对,其他人也是支持我的,这是轻微瑕疵。很多决议程序上有瑕疵,但是我撤销掉之后,当事人再开一个会,同样的决议还会通过,就是法官如何看待这个问题。法院像足球场的裁判,双方的比分和胜负不是我关心的问题,我关心的是不是按照规则来进行。
假如说持有公司股权数量极小的股东,因为他参加会与否不影响公司最终表现效力的话,我们是不是可以得出这样一个结论,乙永远不需要来参加会,因为只有5%。如果公司有两个股东,大股东75%,小股东25%。这个公司大股东决定一切,是不是对小股东的权利是根本性的剥夺,这是一个严重的瑕疵。在能够通知情况下没有通知,不是用一个疏忽能够解决得了的。让一个15%的股权不参加会,你说疏忽了?这难以自圆其说,违反常识。
第二个请求能不能得到支持?因为在银行手里持有的是股东会决议,持有的是担保函。我们说这个决议无效,一定要找到担保法的第52条,损害公共利益,损害第三人利益,欺诈损害国家利益,以合法手段掩盖非法目的。这五项哪一条?如果我们找的话,最靠谱的是公司法第16条,这是不是强制性规定?是效力性的还是管理性的?这些学界争议很大的问题。我们现在认为这还是一个管理性的强制性规范,不决定对外担保的合同效力。
我前面讲到一个案件,公司五个董事签字,有两个没有签字,到银行去贷款。如果有公司拿着故意漏掉两个人的名字去银行贷款,我们要有一个判断,这个人是骗子,为以后埋下伏笔。会计法里凭证称为原始凭证和记帐凭证,按照一定科目归类之后制作帐薄。法律没有讲到原始凭证的问题。按照法律的文义解释方法,只规定了两种,意味着第三种不行了。反过来说是不允许股东查阅凭证的,如果不允许的话,知情权保护就是一句空话。这个法条是真的还是假的,这笔支出是和谁做的交易,合理不合理。法条有更加准确的反映,如果不让他看原始凭证,这没有更多的意义。如果让他看的话,法院上如何解释呢?
当时法院系统向全国人大提出了这个问题,必须明确。但是全国人大没有注意到这个问题。我们开始要利用我们的法律解释办法,怎么解释?我们说会计帐薄是可以查阅的,但是一个隐藏的前提,这是真实完整的会计帐薄。假如说原告股东有证据能够证明帐薄存在虚假的可能性,存在不真实的可能性,存在信息不完全的可能性,提出证据允许法官可能对其真实性怀疑的话,就要查阅帐薄。我目前是对第30条进行限缩的方法来解释。
这类诉讼我们有一些担心。江苏的江阴有一家公司,小股东不停地打知情权诉讼,不停地查帐,会计室几个小股东川流不息,如何对小股东的知情权采取限制,避免他作为干扰大股东经营的一个手段。
下面是公司收购。前面讲国公司法第75条是在出现法定情形下,股东是有权请求收购的。现在我们来说说约定,在公司没有出现法律规定的时候,但是股东和公司有约定,以什么价格收购。公司反悔了,不肯付钱了。原告叶宇文起诉公司,要求履行这份合同,向其支付收购款。这家公司会怎么抗辩?非常简单,说我们这个合同是无效的。为什么?如果我从你这里收购股权,就意味这允许你抽逃资本。怎样保护债权人利益?这是一个抽逃资本的和推,是无效的。法院怎么处理?
这类案件不能一概而论有效无效。如果公司处于大幅度的盈利状态,这点股权收购回去,对公司的偿债能力不产生影响,那有什么有效无效呢?如果产生影响,我们可以用恶意传统损害第三人利益条款认定无效。这个事庭审开到一半就停下来了,对公司的利润情况进行审计,这个利润非常好,我们就判决原告胜诉。这个方法也有进一步研究的必要性。当时公司提出来公司还有很多股东,如果每个人都和我签署这个合同,而这个合同的总价款超过了利润部分,哪个有效?这个问题还是可以做进一步研究的。公司法第75条和公司资本维持原则之间是什么关系。
下一个问题是董事高管损害公司权益,这是目前比较多的纠纷。这是一个豆制品公司设立小金库,抽逃税款146万,被法院认定构成偷税罪了,罚金146万。法人和财务主管也构成犯罪,判处罚金。刑事判决生效后,公司认为这两个人私设小金库,使公司遭受了罚金,要求他们赔偿。这两个人说,我们没有中饱私囊,小金库是为全体员工发福利的。事实上是为了公司利益,为了公司少一点税,让公司的利润高一点,我本人没有获得任何的好处。
我们拿到这个概念之后,还是要寻找请求权基础。这和公司的第150条,董事、高管违反公司损害公司利益要负赔偿责任。必须是公司的董事和高管,必须是违法的,必须使公司遭受损失。这些都具备了。我们庭上问被告,你的抗辩是什么?我们猜测一下,因为这是一个侵权责任,这有过失相抵问题,公司有没有过失,如果违约的话,是不是有避免损失过大问题,现在我发现没有过失相抵问题,最后判决这个抗辩不成立,直接判决原告胜诉。
这个案件也有进一步研究的必要,公司高管违反法律损害公司利益,现实生活中的情景特别复杂。最极端的是损害公司利益中饱私囊的,这是违反了法律规定的义务,本意是为公司的利益,但结果却损害了公司的利益,自己没有获得任何的好处,是不是和前一种情况有所不同?我们目前还是从分析的办法上觉得没有什么不同,这个还要做进一步研究。
公司解散,这是我们判决的最高法院公布的第一批指导案例里的。公司法第128特讲公司在经营困难,继续持续下去会给股东带来损失,持股数量高达10%的股东有权解散公司。这个案件双方斗得很厉害,还发生过殴打。董事长把监事打了五顿。我们审理公司案件,一些小公司的股东会开成武斗会,开庭的时候大家缠着纱布来进行。我们说很多公司解散都是公司处于亏损和困境状态,但是这家公司利润非常多。在利润非常高的情况下,解散请求权是一个前提。请求权基础里少了一个要件。
这个案件我们从两个股东的关系来看,股权结构有一个天然不合理,各占50%,在任何的情况形不成任何的决议。这种僵局持续了很长时间,有四五年。他的管理发生了困难,我们要对180条做解释,经营管理发生了困难,我们应该解释为两部分,第一种是经营发生了严重困难,第二是管理发生严重困难。如果一个企业,由于股东之间斗争,导致陷入僵局,导致公司管理发生严重困难,同时也是吻合解散请求权的要件的。这个案件我们判决解散公司。
时间的关系,我大概介绍一下法院系统对公司案件的基本看法。作为一个法官遇到这类问题时,是怎么思考这个问题的,是怎么权衡和取舍的。讲得不对的地方,请各位批评指正。
杨东:谢谢,我们听了之后有很多的感触,法官真是一个智者,而且像庖丁解牛一样的给我们进行分析。我最近有一个案例想请教一下。ABC三方,本来股权是B的,B和A签订了转让合同,但是股权一直没有付清,合同虽然成立但是没有付清,转让没有完成。
刘建功:有没有过户?
杨东:没有过户。有一天总算付清了,但还有一个时间差没有马上过户。而这个时候直接过户给C了,因为A和C之间一直以来有一个阳合同。A说我的股权还没有付清,付清了就转让给你,价格很低,只有900万。这个阳合同有利于在办工商登记转让的时候可以避税。C拿到了这个阳合同,直接在B的配合下,去工商局办理手续。A现在说和C的合同是假的,是阳合同,实际上股权没有那么低,因为A从B那里买的时候花了5000多万,而不仅仅是900万,所以主张这是阳合同。而且C也提供了相关证明。所以A主张说和C的合同没有成立。
刘建功:现在谁告谁?
杨东:A告C。
刘建功:本案之间出现了几份合同?
杨东:A和B之间的转让合同,是5000万,A和C的转让合同,是900万。
刘建功:B是共同被告吗?
杨东:第三人。
刘建功:B把股权直接过户给C,依据的是A的承诺吗?
杨东:没有经过A的承诺和同意。
刘建功:他们之间也有一个合同,否则登记不了。否则B等于是侵犯A的权利了,明明是卖给你东西,怎么给别人去了。
杨东:没有A的参与,工商局不可能变更股东?
刘建功:B和C肯定还有合同,不然变不过去。如果他们之间没有合同的话,这个案件不要打其他的官司,直接打行政官司,就把它撤掉了。
杨东:我想起来了,B和C又签了一个合同,B同时把股权卖给了A和C。
刘建功:如果一物两卖的情况下,就看C是善意的还是恶意的。如果是善意的,就用善意取得,支付对价,B承担对A的违约责任,如果是恶意的,就可以撤销了。
杨东:现在关键是合同的价值,A和C的合同是否成立,价格不合理。
刘建功:如果900万对应5000万的东西,价格肯定是不合理的,肯定有一个真合同。如果没有的话,就是这不是我的意思表示,要么有重大误解,要么是显失公平,就撤销掉就好了。江苏有的是这种案件,我们认为这是避税的东西的。
这个案件为什么还有事实呢?有阳合同之后,肯定有阴合同,因为目的是拿回股权,还有一个事实有待查清。如果没有阴合同的话,就显失公平,直接撤销就好了。
杨东:好的,下面请董安生老师作点评。
董安生:刘老师给我们做了非常精彩的演讲,和实践关系非常密。内容太多,我简单归纳了几个方面的问题,也有一些想法。
一方面是公司章程问题,涉及到中国的企业类型,指出了我们公司章程中一个很严重的问题。我们的工商局提供的章程太抽象,没有用。我们传统又采取大陆法的方式,绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项,这些做法显然是非常非常成问题的。事实上,我们在公司法实践中,学美国的东西非常多,我觉得工商局显然这个意识是不够的。如果采取这种方式的话,要有两套的推进条款。现在强调人和公司没有什么太大的意义。包括公司人数上的约束也很大,要么是股份有限公司,要么是有限责任公司,这是不够的。前些年有股份合作制企业,突破了人数的问题,这个完全是可以的。
总的来说,公司章程是比较难的东西。需要立法部门和监管部门共同采取措施。我们的目标提得很明确,章程不可以是这样虚的,太抽象没有意义。你要给当事人多选择的话,就是多个条款,这是非常合理的。在我们目前准则主义占强势的地位下,对条款世界各国都有这样一些可借鉴的经验。
第二是关于不公平关联交易的问题,实践中又称为不正当关联交易。刚才刘法官讲的过程中,涉及非常多的都是这个。包括高管的问题、转移资产的问题、对外担保的问题。在中国公司法中,这个问题已经解决得差不多了。我觉得公司法实践中就是要说这个事情,我们非上市公司解决这个问题很难,不正当关联交易的解决方法有三项,一个是信息披露,和非上市公司没有办法。第二程序公平,一半能够解决,公司法精神在这里摆着呢。第三是真实公平。在司法中,法官没有用这些条款,但是在上市公司的独立董事中,目前是起到法官的作用。在评价某一项交易是否公平的时候,是采用这样的原则。我们现在是第三人替代原则,评估审计原则。至于其他的商业判断目前还没有引进,问题比较多。我觉得已经是比较成功的解决这些问题的方式了。如果小股东在面临这样的情况下,你不要我,自己做担保,我就不同意,给大股东的制裁是很厉害的,非常强硬的手段。我看公司法中好像没有限制非上市公司采取程序公平。
可以说,就是由于我们的执法部门和学者声音太小,很多人反对这个,说上市公司可以,非上市公司不行。其实不是这样。如果有强大的原因表现出来,必须有少数股东表决,你自己没有表决权。这个起的作用会非常大。
还有一个是股权转让的问题,这是比较大的问题。这个涉及的问题非常多,可能涉及到章程限制流通的问题,还有其他的。限制流动权这种东西对于交易所来说是严格限制。你赋予公司相应权利的,但是也有一些其他的,比较重要的就是合同法的。事实上,我们立法部门或者司法部门或者监管部门实际上可以做出这样的,在股权转让问题上有一个订约权的陈述。如果你自己不写,我们就要做推定。推定的话,你没有说,我们就按照这个条款来办。股权转让这个涉及的问题比较多,我们有一些股权在转让,说是股权,但他的品质不是外在的,必须要经过很细节的。这个在法律上是应该做的事情。实际上说来说去,还是中国自己的制度有问题,在立法的时候老是强调宜粗不宜细。原则性的问题很大。
还有一个是股东权滥用的问题,这也是容易解决的问题。最高法院的司法解释中,这个问题已经提两次,两次都涉及这个问题,我认为还是能解决的。我目前有揭开公司面纱,法律人格否定的原则。至于这个原则没有适用,还是有问题的。至少能够分成两类,一类是股东对公司过度控制,使公司成为你的代理人,当然你要负无限责任。还有一个是时间的问题。利用公司欺诈行为,这也是法定事由之一。目前没有争议的是不公平关联交易,目前形态也没有争议。人格混同和资产混同也是没有争议的。有争议的是公司资产显然不足。
最后是一个会计评估问题。中国的评估规则是不合理的,其次是会计。从07年、08年我们已经做了一个什么修改,到现在为止没有完全执行,问题比较大及已经四年过去了,也还是国有企业没有办法过这一关,还是规则评估。我们最近几年要搞资产评估,对这些问题比较严重。规则合理了,实践才能合理。他的评估和会计不太一样,差距比较大。没有太高的技术性,但规则就是不合理的。而且我认为,我们目前评估规则中得大的问题倒不是什么低评问题,而是高评的问题。包括目前南方很多地方做出来的评估出来的资产,凡是放在拍卖市场上,大部分都是流拍的,一再降价,最后逼着卖家把自己买回去。这种情况很普遍,所以我们评估当中还是高评的问题。
在其他国家中,不会出现这种情况。我认为通过评估规则不合理,国有资产受损失,这些方式不能否认合同的效力。这是我讲的比较重要的问题。我觉得目前的趋势是先说国有资产流失,然后说这个合同不办了,这是违反法律的。
我简单就说这些,谢谢。
杨东:谢谢董老师,下面请姚海放老师点评。
姚海放:谢谢大家,今天总体上来讲,法官从一线的角度去讲这样的问题,非常生动。因为不光是平常公司法上的课,这个学期我开公司法的课,在座的也有同学听这个课,也会发现我们219条的文本和现有的规则不足以应付中国这样大的一个问题。包括今天法官给我们讲了实际的案例来讲,可能会有法律解释方面的问题,可能会有社会政治因素的考虑。在一线的工作当中需要面对的问题更加复杂,我们学校里可能好一点,站着说话不腰疼,说对说错同学自己有判断,但法官判错了会有社会影响。
我们的立法文本的确太粗,很多东西没有办法,逼得最后法院想尽一切办法有点类似越权解释的问题。比如我们刚才说的查询权的问题。查会计凭证,我们看有限责任公司和股份有限公司两个法条对比一下。有限责任公司股东是可以查询并且复制,股份公司把复制这两个字没有了。你光让人看,人家拿手机拍照行不行?你说不是,这是复制。那我拿笔和纸抄行不行?如果不行的话,你没有规定时间吧,我花三天的时间,把这个背下来行不行?没有复制,少两个字就给法院带来了很多的问题。这个要立足于我们的司法解释和立法的完善。
还有一点是法官刚才不断地说这个地方做缩限解释,那个地方做扩张解释。很多是迫于压力,我们在学校里可能会觉得这个东西就是这样的,为什么要解释得那么清楚。但是50%对50%,公司僵局了,经营管理出现了困难。这不仅是赔钱,运行不下去了也是经营管理困难,法院还是非常谨慎地区分了经营困难和管理困难,这让我们深受感动。还有很多细节性的解释。
总体感觉,严密的逻辑思维的程序性的东西,法学院和法院一字之差,但是思维方式不一样。我们是像脱僵野马一样,法官是你请求什么我来思考什么。法官给我们展示了从请求权利是什么,债权,债权有四个起因,然后是什么,最后优先购买权是不是承诺的问题。另外我也有一点小的体会,几个案子里不断反映出来对合同法规则适用的熟悉,非常的重要。但是就优先购买权案例当中,我本意上的感觉是,这就是一个法律规定给原股东的保护的特殊的权利,是不是有必要硬要把它往承诺上去靠?或者说我们为了解决这样的办法,能不能出这样的规则,股东在转让自己股份的情况下,一旦和对方提出合乎签署事先拟定的东西之后,你的征求意见视为是不可撤销的要约,或者视为不可反悔的东西。这样就不需要再去考虑这个股东能不能反悔,以及承诺要购买的股东的优先购买权的性质问题。这是不同的思路,可能因为是在法学院,想法没有具体法条的依据,觉得这样合理也可以做,可以在司法解释里考虑这个问题。
谢谢大家。
杨东:谢谢姚老师,姚老师刚才提到的两个问题,我也想到了我的疑问。调解在判时候,我们的优先购买权成立了,可是最后我们又给他一个不是撤销,而是一个赔偿,最后在调解的时候,我们是不是把这个要过来说赔你多少金额。这个时候我们法官也很困难,这个金额怎么来计算?我们具体来办的时候,依据法理,具体金额的问题怎么判断?
还有就是刚才说的A、B两个公司各持50%的案例,两者是一种管理上出现僵局,不成立。这样的情况下,如果解散,会对公司的员工和社会资源造成浪费,从这个角度能不能给一种赔偿的方式去解决。按照法理的确应该解散,认定A的优先购买权成立。但如果这样的话,会产生社会价值观的矛盾。这种时候虽然强调法条依据,但是在协调法条依据的时候,正当性和社会影响性的时候,法官能不能在这个时候以一种调解的作用,怎么做的,请您谈谈实际的操作情况。
刘建功:谢谢几位老师。这个问题是法院面临的一个很大的问题,判决和调解的关系。我们最近法院在反思,是不是把调解强调到一个不恰当的高度了。河南法院居然还传出了零判决法院的笑话,如果一个案子都不判,要法院干什么?
调解现在确实有这个倾向,确实也有它的好处。杨老师刚才讲的这两个情况确实适合进行调解来解决,如果强行判决会带来经济社会资源的浪费。整个经济活动,双方都是僵局,一方收购另一方,我们甚至组织过双方竞价来调解。有时候并不是所有的调解都能够成功,在不能成功的情况下,法院面临必须下结论的时候,是和非的时候。可能在个别案件中会带来资源的浪费。这些问题我们也不用过于担心,当事人是聪明的,会有人把公司的所有财产买走,换个牌子重新经营,只是要把帐算清楚。我们不要低估当事人的智慧。
法官对合同法非常熟悉,这讲到点子上了。在审理公司案件的时候,法官非常接受公司合同理论的观点。目前公司的契约文本就是合同章程和公司的约定。这种公司的合同理论对于解释有限责任公司是一个非常强大的武器。起码到现在为止,我们发现解释方法能够应对目前的困难,哪种理论都有用,作为法院来说,这个方法我们乐于解释他。我们法官从事民商事的法官都是从合同开始审起的,合同的东西都烂熟于胸了。也是倾向于接受合同理论。
但是大家说到的解除,那个案子中判了合同有效,但是不符合强制履行条件。在诉讼中会怎么做呢?假设一个合同有效,但是不能继续履行,你怎么办?假设一个前提,等于向他示明,让他说出一句话来,强制他赔偿。用什么证据证明你有损失呢?诱导他把证据拿出来。最好的办法是做先期判决,把这个分成几块,先做一个不能强制履行的判断,然后你可以上诉,我们就损害赔偿问题进行处理,省得分两个判决了。
杨东:今天有很多律师和法官在场,大家有问题可以交流。
提问:这种股权转让的关系里,现在到底你讲到内部股东身份的问题,我们通过合同的约定,可不可以比如说我们做一个极端的例子,这个合同一生效,股权就发生了变化,受让方就取得了股东身份。比如A和B签订了股权转让合同,约定合同生效B就成为公司股东。这种约定的效力是什么?
刘建功:应该是没有问题的。股权的变动和不动产和动产有很大的区别,动产看移交,不动产看登记。股权有多种形式,一个是工商登记,可能没有变更,但是我已经参加公司经营,已经有表决权了,我还参加了年底分红。我们基本上更偏重于实质性的交付。如果我把钱付给你,立刻进入公司,参加股东会了,这是实际上取得了股东资格。你再卖给下家的时候,我们不会认为你是无权处分。
提问:我提个问题,我最近接受了一个法律咨询的案件,一个大股东是占55%,一个占45%,小股东有权指定总经理和董事长。在房地产开发过程中,大股东觉得这个董事一点都没有能力,丧失了很多机会,想要换掉。但是要2/3股权同意才能换掉,现在出现了僵局。大股东要起诉到法院,能不能直接换掉。
刘建功:要看怎么告。有没有忠实勤勉义务的问题?如果我是原告,我就想办法往勤勉义务上靠。如果说经营水平不行,我肯定不会支持她的。这是商业能力判断,不是法院的事情。
提问:如果僵局一直维持下去?
刘建功:把这个纠纷引入到158条去,形成僵局。
杨东:说到勤勉义务,刚才我讲到一个案例也可以用这个角度,他不是为自己的利益,为了避税,给公司造成损失,实际上违反了注意义务,违反了勤勉义务。完全也可以提起对董事、高管的损害赔偿之诉。
提问:我以前在江苏省法院待过几年,现在社科院法学所作博士。我请教两个问题,我始终在质疑高法关于合同效力的效力性规定和管理性规定。我觉得这是在走死胡同,违反管理规章内的规定。第二,公司诉讼属于商事审判,有一定的特殊性,现在民诉法对公司诉讼支持不够,我们现在也有面对一些突破的问题。商事诉讼的特殊性,是用普通的公司法来解释有些不够的地方,能不能用一些商事诉讼来解释?
刘建功:商事诉讼的特殊性的问题,我们国家是民商合一,在一些票据和保险案件中,很难用传统的民事诉讼来解释。诉讼法也没有给我们一定的空间。现在也在试图对商事做一些特别的规定,这是最高法院民二庭将商事审判突出的努力而已。
第一个问题在审判实践中不用害怕他,如果一个人的合同违反的是行政规章,但是行政规章本身所设定的内容可以上升到社会公共利益,比如说外商指导目录,这里有鼓励类、限制类、禁止类等,这仅仅是一个商务部的指南,但是你违反了这个指南,我觉得是违反社会公共利益,这是可以装的。是我们合同法110条也给了我们一个武器,尽管是一个有效合同,但是法律上不能履行。这个我们是不会允许他出现履行后悔的。这里讲的法律应该是广义的法律,法律、行政法规、地方性规章都包括了。你的内容违反了行政规章的规定,所以不能履行。所以这个问题无须过于担心
提问:刚才有一个案例,要求解散清算公司案的时候,要求查阅公司的帐簿和原始帐簿,但是我更注重的是法院的一个结果,他不配合你,完全控制公司的原始帐簿。现在公司走到僵局了。不管是走到清算和解散也好,这是必要的一个证据。他拿这个来抗辩,我没有了。这怎么来处理?
刘建功:这实际上是各个执法机关的互相协调问题。如果一个当事人胆敢声称帐簿没有了,这个案件应该中止审理,送交公安机关侦查的。损毁帐册是犯罪。如果说帐册被盗或者被烧了,那就有毁损的嫌疑。但是公安机关往往不接受这样的案件,认为这是民事案件。很多声称帐册丢失了,99%还在,因为他也知道真要没了,他吃不了兜着走。刑法手段没有跟上,导致执行起来非常麻烦,这是一个机关的配合问题。
杨东:因为刘老师今天晚上7天的火车,本来是赶9点的飞机,但是没有买到票,只能是坐7点的火车赶回江苏了。我们希望刘法官有更多的机会到人民大学法学院作精彩的演讲,这次演讲有很多的案例。法院和法学院就差一个字,刘法官是学术型的法官,很多学术会议上刘法官代表我们的法官和外国学者探讨法学和案例。法官的水平真的和之前不一样了,这是中国法官的进步,我们对中国的法治充满信心。
下面请董安生老师代表法学院送一个小礼物。今天时间关系,讲座到此结束,下次期待刘法官来北京的时候,再给我们做第二次的公司法报告。
出处:中国民商法律网
 
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