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竞争法前沿/亚太法律前沿第24期—欧盟企业合并控制制度和案例的最新发展与中国的比较
上传时间:2013/5/16
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内容提要: 本次论坛主讲人安德雷斯先生在竞争总司工作多年,除此之外,在美国Gibson, Dunn &Crutcher律师事务所做欧盟竞争法合伙人,对欧盟竞争法包括美国竞争法均非常了解。他在讲座中对欧盟企业合并控制制度和案例做了相关介绍和深入分析。并与中方参与论坛的嘉宾及同学们对当前中国的企业合并及反垄断等相关问题做了探讨。

     杨东:各位老师、各位同学,今天我们欧盟企业合并控制制度与案例的最新发展,我们有幸邀请到撰写这本著作的本人—安德雷斯先生来到人民大学做讲座,一会儿请商务部法律处解琳处长介绍一下安德雷斯先生基本情况,首先以热烈掌声欢迎安德雷斯先生到来!
   
    解琳:大家好!我是商务部反垄断局法律处的解琳,很荣幸是这本书中文的主要译者之一,我是2006年在欧盟会竞争总司有半年工作和实习的经历,在那个时候安德雷斯是我的指导老师,他也是当时并购方面的专家,然后他向我推荐这本书,也是他一直支持和鼓励下,我们用将近三年时间把这本书翻译完了,这本书确实凝聚我们很多工作,它是对欧盟并购制度比较完整的总结,到目前看来我看翻译类著作里边比较全面的,所以也是推荐大家,大家有什么问题、有什么看法,欢迎大家随时向我们批评和指正。
    安德雷斯先生在竞争总司工作多年,除了并购领域,在其他领域也是非常精通,之后在美国律师事务所Gibson, Dunn &Crutcher律师事务所做欧盟竞争法合伙人,对欧盟竞争法包括美国竞争法非常了解,大家有什么问题可以向他提问。
    
    杨东:谢谢解琳处长,我们知道商务部反垄断局审理将近500件案子,尤其《反垄断法》实施之前,商务部已经颁布外资并购经营企业规定,里边也涉及反垄断相关宽,对于两位置译者也是反垄断局成立之前,当时在反垄断司里边承担立法的工作,希望借这个机会能够促进同学们学习。
    下面请中国人民大学经济法学研究中心主任史际春教授致辞!
   
    史际春:各位同学、各位老师、尊敬的安德雷斯先生、大家晚上好!我们非常高兴今天晚上请到安德雷斯给我们做讲座,他的题目是欧盟企业合并控制概览,当然也结合中国情况做一些分析和评论,感谢他,他非常辛苦,刚刚从对外经贸大学赶过来,作为这个讲座杨东老师付出辛勤劳动,是我们人大《反垄断法》高峰论坛第16期、经济法前沿论坛第90期,亚太前沿论坛第24期,下面就请安德雷斯先生演讲。
    
    杨东:我们今天讲座也是在中国人民大学法律英语协会同学共同支持和合作下举办的,今天晚上讲座还有两位其他教授和老师,这位是经济学教授叶光亮(音)先生;这位是教研室孟雁北老师,还有几位老师一会儿赶到,现在请安德雷斯先生给我们精彩的讲座,大家欢迎!
   
    安德雷斯:非常荣幸今天能够到人民大学做这个讲座,我在此感谢人民大学主办方,而且也谢谢商务部。特别重要的是感谢各位听会的同学,今天我主要对欧盟企业合并控制制度做概览和讲解,我会谈欧盟控制制度源起、内容是什么、主要限制、还有未来的发展,我很高兴和大家分享我的想法。
    昨天在我们参加一个关于纵向研讨会时,我当时提及当今世界竞争法有三个主要的司法辖区:欧盟、美国、中国,在中国执法机关是商务部,对商务部这一阶段,特别是《反垄断法》出台比较短的时间执法情况取得了一定成就。例如,去年5月份商务部公布关于摩托罗拉和Google案件,当时商务部要求Google对Android系统免费的开元性、持续性维持这种状态,当时这个案子在其他司法辖区进行申报,但是商务部是唯一一个附加条件批准的辖区,其他辖区是没有条件的。欧盟对Google的Android系统滥用行为,已经开始调查,商务部给予附加条件的做法非常好,在全球来看是比较好的先例。
    在我们具体讲欧盟并购制度问题或者情况之前,我们先对于欧盟整体情况有一个简单的概览,如大家所知,欧洲联盟目前有27个成员国,而且这个数量还会继续增加,它是有23种官方语言,意味着每一项决定都会翻译23种语言,有27个国家,所以就有27个不同的国内法律制度、也有27个司法考试,显而易见进行各种协调是很困难的,欧盟机构现在对于竞争政策执法由欧委会下边竞争总司负责,欧委会负责竞争委员是阿尔穆尼亚,他是西班牙人,一届任期是五年。
    刚才[Start]大家也看到欧盟情况是非常多元化以及非常复杂,也就是为什么政治家、商业人士、以及企业很希望有单一的管理机构。特别是对于竞争者集中企业并购来讲,希望有单一的法律制度,保证各个产业、各行各业的人、各个成员国企业能够公平的进行竞争,这是他们一个理念,这个理念就是公平竞争的理念,同样这在欧盟发展史上是非常不容易的。法国和德国是欧盟两大主要核心成员国。他们认为,在他们领导下,各个成员国放弃经济主权,把经济主权交给统一机构欧委会,然后由欧委会对经营者做出最终的决定。法德两国也意识到,让统一的机构做出最后的决策的话,是对于经济发展、对于各行各业发展是最有利,这是内部市场原则,因为他们需要建立更大的市场。理解内部市场原则对于理解欧盟控制制度至关重要。还有一点欧盟企业合并在竞争法里边对它的假定是好的,因为这样可以提升企业竞争力、节约成本,更具有竞争力。不像我们所说像固定价格、横向协议一开始假定为违法行为。
    欧盟有统一的并购制度,它首先建立了强制申报体系,它用于管理比较大的经营者集中,这些比较大的经营者集中设定有具体的申报标准,幻灯片下边就是目前申报标准:第一项是参与全球经营者全球所有营业额50亿欧元,而且参与经营者每年两家经营每一家它在欧盟范围内营业额应该超过2.5亿欧元;第二项标准是全球营业额超过25亿欧元,在欧盟每一家经营者营业额超过5亿欧元;第三项是欧盟成员国合并营业额超过1亿欧元等。这是说具体的申报标准,对于某些交易看起来比较大,但是与某个特定成员国联系非常紧密的时候,这个时候欧委会也会把这部分管理交给成员国国内机构管理,就是三分之二原则。如果参与经营者里边每一个在欧盟境内营业额三分之二来自于同一个成员国,这种情况下可由那一个欧盟成员国国家审理这个案件。
    所以这个原则很清楚的表明欧盟企业并购制度管理是大的合并,而不是一些小的。这些当事方[这里需要改吗?]等于欧委会鼓励他们,达成交易之前尽早和他们沟通,了解合并可能带来的一些后果。对于有一些界限不清楚,是应当欧盟还是属于成员国来审理的案件,欧委会也有一套关于案件移交的制度。比如如果可能跟成员国关系更紧密的案件,欧委会把它移交成员国,这类案件也被称为荷兰条款。相反如果这个案件跟欧盟整体关联度更大一些,也会从成员国移交欧盟,如果至少三个以上成员国受到影响的话,一般在欧盟层面处理。
    在欧盟内部欧委会竞争总司设置了一个欧洲竞争网络,这个欧洲竞争网络由欧委会竞争总司、还有各个成员国竞争组织组成,他们经常一起开会通过正式或非正式的方式讨论问题,包括案件移交问题。在这里再介绍欧盟背后很重要的理念,刚才也说经营者集中或者企业并购,一般来说被假说对经济有利、能够带来效益,同时我们也会相信,如果我们创造一些在各国而言比较大的企业,就是国家支柱性企业或者龙头企业的话,对经济也是有利,往往更有竞争力。但是欧盟政策有一点很明确,就是欧盟支持大的、有效欧洲企业,而不仅仅他规模巨大,但是他效率低下,所以这里边有明确的区分,如果体积大但是效率低下,显然对经济发展没有好处。
    那么对于申报案件来讲,对于简单的案子欧委会在一个月内就有结果,对于复杂的案子最多在五个月内做出决定。我在下面介绍具体审查标准之前,也想简单介绍情况。自欧盟建立企业合并控制制度以来,我们做出4500件决定,其中只有22个禁止决定,也就是只有22个我们不允许它发生,但绝大部分是通过的,当然这里边也有附加条件的。欧盟现在采用实质性审查标准叫对于有效竞争重大的减损,就是SSAC标准,这个标准是经过不断演变而成,对之前标准在经济学上意义更大一些,当然这两项标准实际非常相近,实际市场份额也是非常重要的指标,如果一个公司市场份额50%,另一家30%,那么他们合并肯定有问题。当然,在判断是不是造成竞争损害的时候还需要考虑很多因素,可以分为单边效益和协同效益,在欧委会做出的决定,当事方是可以提交起诉的。如果认为不合理可以向欧洲初审法院起诉。欧洲初审法院坐落卢森堡,目前欧洲初审法院对于我们审理情况来看,法官通常会非常支持欧委会决定。因为法官认为经营者集中的审查,毕竟对未来市场情况的判断,经济学上判断、经济分析判断应该允许很大的裁量权,这个需保持使用可能性的一个平衡,需要考虑各种各样可能性,包括对消费者损害、对经济影响等,可能其他案件法院会对于行政司法机构做出苛刻的裁判,但是法院基本支持欧委会做出决定。
    如果我是竞争执法机构的领导,也许会把这个原则变着更简单一些。我们看一下最可能产生问题、竞争执法机构认为最有问题就是横向的集中,特别是产生很高的市场份额的情况,就是直接竞争对手之间的消除,比如说我们从三个竞争对手市场原来有三个竞争对手,现在变为两家,或者四家变为三家,这个在法律和经济学非常清晰造成经济损害的情形。相比之下比如像纵向集中、混合性集中、包括产生协同效果,这些在法院都可能会产生问题,因为没有非常清楚理论支持和证据支持,认为它会产生经济损害。同时除了横向集中之外,还有集中度非常高最直接的竞争对手之间的合并、还有对于企业创新活力减损、潜在竞争者消除,这些情形直接被认为属于产生损害效果的。
    现在谈到纵向和混合性的集中,比如纵向集中可能产生纵向的封锁效果,这里列两个:一个投入原料封锁、另外一个消费者客户的封锁。刚才讲到在16年前当时欧盟竞争制度刚刚建立的时候,关于竞争判决书只有20页纸,但是发展今天可能一个合并案子判决就有200页纸这么长,说明欧委会正在把精力集中到一些真正会带来问题案件上,对于其他不会有问题的案件会非常快的审结。
    当竞争执法机构认为一个案件会实质性减损竞争,也就是集中后实体它有这样意图,也有这样的能力,将他的产品价格提高到竞争水平之上,或者产生实质性封锁效果之后,当事方是可以进行抗辩,但是他的抗辩目的主要说服竞争当局批准这个案件。其游说的理由对于消费者有很大的好处,或体现集中产生很高的效率。但是说服的理由或者抗辩的理由是非常难以证明的,因为当局要求申报方满足具体条件,比如具体条件必须和集中产生的效率或者产生的好处,在经济上也要能够证明,而且这项竞争产生好处能够传递消费者、而且能够消除竞争的疑虑,不能超过反竞争的效果。
    当我们认为一项其中有问题,那么一般会提出最常用的两种抗辩:一个尽管你的市场份额很高,但是有很大的潜在进入者,所以要求竞争当局把潜在的进入者纳入考虑范围之内,新的市场进入;另一点就是买方实力抵消作用,因为买方实力很强大,所以即使他们份额很高,但是和买方相匹配,这样可能就是进行不公平地位的交易。但是这两项抗辩属于比较困难的,因为竞争当局会要求很多证据,来证明这个可能性。比如说像买方实力抗辩,证明买方实力能够抵消、它的双方市场份额很大,产生市场减损效果必须证明买方能够造成市场进入,扰乱卖方不公平竞争效果等,总而言之,这是非常不容易证明的。
    当然了,欧委会如果他认定一项经营者集中是有问题的话,他们是很难被说服的。从实用角度来讲,这一页幻灯片,欧委会认为有问题其中救济措施,在这个程序里边,欧委会实行非常实用叫申报方知道最多最好的情况,就是说当我们说你集中有问题的时候,申报方不是说你看怎么办我们就怎么办,而是说申报方必须提出具体的解决办法,当你知道有问题的时候由你提供解决方案,如果你希望第一阶段审结的话,必须从一开始给予大量资料、大量情况说明、还有大量方案来看怎么解决,当然有更多情况也是在第二阶段提出解决方案,总之在提出解决方案之后,会有几轮磋商或者谈判,最终确定下来。
    对于解决方案来看,一般而言,执法机构最喜欢的叫结构性剥离,比如某一部分资产把它出售,也是从实用角度来看比较好监管的,这里也列出几种不同的救济结构,比较痛苦一种是叫买方先行原则,就是说欧委会会对申报方说我们可以批准这项交易,但是你在找到一个合适买方买剥离这部分资产的之前,你不能实施这个交易,必须证明找到合理的买方买剥离资产,更有甚者向欧委会证明,这个合格的买方他购买这部分资产不会构成任何问题,在竞争法上没有任何问题,依次证明这是可行的救济措施,这是欧委会审结的办法。
    在救济措施这一块,各个司法辖区也是各有特点,中国采用的措施与欧美不太一样,欧美本身也不太一样。总体来看,欧盟对于竞争者集中采取比美国更为严格的态度,常常把美国人很生气,但是他们已经习惯了,中国现在看起来这几个案子,它的方法和欧美不太一样,可以说中国采用非常务实也是非常现实的做法,也会证明它自己的有效性。
    下面简单谈一下,大家知道欧盟爆发金融危机也有一段时间,在危机过程中,关于经营者集中它的执法情况是否有变化?欧盟的官方说法是一切不变,一切它的执法原则造就进行的,但是安德雷斯对此还是持怀疑态度。这个也是非常敏感的话题,也可以理解,因为在经济箫条期间,执法政策可能略有出现恍惚性的倾向。比如意大利航空案子,可能出于对航空企业利润保护。另外一个英国HBO案子里边还是保护金融方面的利益。因此可以理解在这种情况下,所有执法机构希望能够保持自己在执法上边信誉,不想为此偏离原先的轨道。还是会基于当前市场状况进行一些微调,比如说出现财政赤字情况、价格上涨情况、比如说产能过剩这些在某种情况不再是一个严重的问题,所以在它执法尺度掌握上可能有一些调整。
    那么还有一个,就是所谓叫破产企业抗辩,比如有一家公司它的市场份额有80%,另一家大概10%,那么两家如果合并以后市场份额将达到90%,这种情况一般而言或者总是会被禁止的。但是如果那份额10%的企业它无论如何都要退出市场,他自己经营不下去,他的背后理念就是说它考虑到一些资产和员工就业问题,与其让他退出市场,还不如被并购,这样也会避免社会资源浪费。破产企业抗辩在危机期间也得到很多的应用,很多企业也想通过破产企业抗辩来给他们自己合并行为或者经营行为,寻找一些理由,欧委会对此还是保持很大的警惕。
    在当前这个社会,商业的全球化越来越广泛、越来越常见,执法机构之间的合作也越来越多。比如说像欧盟和中国在竞争执法方面一些合作,就是经营者集中这方面,执法机构之间合作首先有一个问题,因为所有企业申报信息含有大量的商业秘密,这个商业秘密所有执法机构不允许对于非执法机构任何人披露的,一般解决这个问题,就是当事方会弃权,对它的商业秘密和执法机构交流做弃权。如果执法机构之间不合作的话,当事方申报方比如他在美国获得批准成立,拿这批准成立来给中国执法机构或者欧盟执法机构施压,所有这些都促使执法机构之间的合作。
    在国际合作里边,当前世界上最重要是国际竞争网络是SN,每年有一个论坛,还有很多活动。中国当前还不是SN成员,这其中有很多原因,希望中国能够尽早成为它其中一员,和我们分享执法资源和一些思路。欧盟和中国当前有一些很好的合作,比如说我们签订备忘录协议,同时我们也就具体案件进行一些交流,比如下边列的两个案件:一个季节森(音)、一个是Google和摩托罗拉,当时商务部执法人员和欧盟案件审查小组进行电话方面的沟通,当然也存在一些不一致的地方,也希望商务部能够尽快证明它的做法是正确的。他又提起Google和摩托罗拉案件,因为商务部是唯一施加限制性条件的执法机构。
    欧盟和中国在竞争制度非常相近,中国和美国可能差别更大一些,欧盟和美国之间也是存在很大的差别,其间很重要的是理念不同,美国相信市场自我调解功能,认为市场能够自我调解好,没有必要干预。欧盟认为市场自我调解中,有一些对消费者损害不能容忍的,就会出手干预,这是理念上的差别。
    最后作为这个讲座结束,我想谈两点,我认为欧盟在企业合并制度下面有待提高的方面:
    第一个方面就是对于不会产生竞争问题的合并案件,如何更好地提高审查效率?比如说进行一些更短申报资料提供、申报表填写可以做的更为简历一些,就是怎么样给予企业更少的负担,更快通过这个决定。
    另一个领域非控制性少数股东持股的问题,他说对几家公司交叉持股情况下怎么处理?现在欧盟对于处理这个问题法律工具有待进一步完善,这个问题逐年增加,商务部这几年处理过这类案件,这个问题对于商务部官员来讲并不陌生,希望这个领域欧盟和中国能达成共识。
    感谢大家,大家有问题可以尽量提,他这个律所刚刚拿到北京司法部商照,很快在北京、上海开律师事务所,也会增加新的点。
    
    杨东:谢谢艾德先生精彩的演讲,最新发展、结合中国案例、中国和欧盟、美国比较非常清晰和到位,剩下时间留给专家和学生。
   
    老师提问:提一个简单问题,我非常高兴参加这次的讲座。刚才他讲里边横向集中,一般而言更容易引起执法机构关注,更容易被认定实质性减损竞争,相对而言纵向整合就不会那么容易被认为减损竞争,如果认定纵向整合,背后原理和理念是什么?
   
    安德雷斯:纵向这个领域,在欧盟企业合并控制是非常重要的内容,我们证明纵向整合实质性减损竞争,满足EC标准,是对消费者损害更加困难。纵向竞争属于一种投入封锁,还有消费者封锁,对下一步市场而言,在欧委会最开始对于横向合并禁止开始,逐渐慢慢演化,对于纵向整合如果确实产生这个效果也会减损竞争,但是其他竞争因为纵向合并也可能产生横向集中的效果。
    那法官一般而言,对于纵向整合,纵向整合对经济产生更多的有好处,法官认定纵向的集中会提出更高的标准,当然这个也是因为欧委会最初禁止横向案例以后,也是越走越远,除了对纵向集中提出要求以外,也对横向集中也做禁止判决。对于寡头效果越来越复杂,法院法官会说,你们不能这样下去,必须给我非常说服力的证据,证明你这些结果完全有说服力才可以进行下去。为此欧委会成立首席经济学家小组,他的成员一般都是博士,都能处理非常复杂的数学问题,对法院质疑中也是提出很多有用的分析和证据。
  
    提问:特别谢谢精彩演讲。说两点感想再提一个问题。
    第一个感想是,作为这本书的读者说两句。我们大家都会知道,中国经济市场体制也好、包括反垄断也好,历史都不长,无论我们做理论研究或者做反垄断实施过程中间,经验借鉴肯定是必须做的一件事情,而我们在进行经验借鉴时候,除了美国以外,另外学习很好的样本就是欧盟,欧盟经验对于我们反垄断实施不可或缺的。因此这本书我以前确实读过,是一本非常好的书,只想谈一点体会,如果把《反垄断法》、包括其中很重要的企业合并控制制度,有相对准确理解的话,一本好书有非常好的逻辑结构,不仅讲清楚这个制度现在什么样,你学习过程中会发现介绍清楚这个制度过去什么、现在什么样子、包括未来发展趋势是什么样子,这个对于很准确把握反垄断企业合并控制制度理解非常有意义。包括大家看刚才的演讲,也是想从制度目的、包括未来、现在有什么逻辑制度向我们介绍的,这个是我作为读者看这本书的时候确实收获良多,除了今天讲座之外,作为这本书的读者很谢谢作者,还谢谢解琳处长特别好的翻译。
    第二个感想,我在想如果去年来人大法学院做这个演讲,这个感想谈不出来,但是现在过来可以谈第二个感想。实际上在这个之前的话,我对于安卓先生的了解更多是通过读他的书。去年接过一个邀请,欧洲有竞争法网站受到他们邀请,每年写四篇中国反竞争法尤其滥用的案例,我相对缺少欧盟学习和经历,还有用英文写作非常辛苦的事情,我在想要不要答应这个事情?征求欧洲朋友这个网站是什么?他给我的意见你一定要写,为了写一年四篇中国典型案例介绍或者评述,我上那个网站看了,在那个网站我看到安卓先生很多的东西,这个可能他到人大法学院演讲有更多的亲近感觉,所以想把这个感想说出来。
   
    安德雷斯:今天到这里,确实中国做了很多事情,最近几年之内做的事情都有内在的逻辑,我能够理解中国做的事情,而且中国确实做的很好,昨天也看到发改委关于茅台处罚的决定,我觉得如果这个事情正确的话,作为纵向问题发改委决定是完全正确的,纵向问题是非常复杂的问题,中国政府开始研究纵向问题也进行过大量的讨论,这些都非常有用。同样对滥用市场支配地位也是如此,也是非常非常复杂的领域,也需要我们逐一案件分析,相信中国政府会在这个领域做的更好。
    在此衷心向中国政府取得的成就表示祝贺。中国在亚洲或者东方国家里边,也是非常有份量,其他国家也在看中国怎么做,也可能跟随中国做法。把中国和其他国家竞争法对比很有意思。一直以来对日本非常失望,因为他们竞争方面的政策、包括信誉上边都是欠佳。中国不一样,中国在各个方面都取得巨大成就。
   
    提问:最后再问一个问题,《反垄断法》实施一旦到了具体领域、或者具体行业里边面临疑难或者复杂的问题,所以谈到欧盟企业合并控制制度,互联网行业里边企业合并控制中间出现一个问题,我不知道理解对不对,欧盟曾经处理微软并购思科中间,欧盟有一个观点,确定互联网行业或者互联网产品服务的时候,市场份额不是市场判断最好指标,而仅仅是参考要素。我的问题是在互联网行业或者针对互联网产品、服务来讲的话如果有这样结论,能不能推倒出来,当市场份额不是判断市场最关键、最好指标的时候,是不是相关市场界定问题?它的重要性会被弱化,因为互联网相关产品界定非常复杂,有各种各样观点。当我们不看中市场份额的时候,是不是相关市场界定问题,不是说不要进行,但是作用性是在被弱化的?
   
    安德雷斯:你提的问题非常好,确实如你所说,关于相关市场界定,在某些行业内没有什么帮助,作用并不大,但是欧委会从法律确定性这个理由出发,他并不愿意改变他分析思路,这个分析思路依然从界定市场开始,然后界定市场、这个市场如果价格提高5%,那么需求对价格提高的反映,通过这个方式界定相关的市场。我们也看到欧委会在企业合并控制领域,有了一些更多的演变,这个演变更多法学到经济学演变,比如刚开始对市场份额非常重视,到现在对于市场力量,如何界定市场力量?不光市场份额问题,也从支配地位向实时检索标准演进,并不是支配力量本身引起经济损害,需要更多的证明。这个填补欧盟经济法很多变化,这个是大的背景。
    你刚才提到这个案件,思科对他们提出起诉,在欧委会并购被无条件批准,微软是我的客户,所以我的观点可能并不是100%中立。确实如你所说,在这个案子里边,欧盟他看的更加大的全景,是整个软件行业的全景,比如看到Google问题更大一些,因为它在很多领域都有支配地位,比如地图、新闻、采买软件上,同样还有很大的像Facebook,Facebook在社交媒体等方面,也是有很大的份额,那么思科在音频、视频上系统份额比较高,如果有问题在这方面施加一些条件。但是回到你问题上,相关市场的界定,在某种情况下不是那么重要。但是从传统界定意义上讲,它也是重要的。除非我们假设看到一个案子,40%市场份额加40%市场份额,这种情况下依然判断它没有问题的话,那我们可能认为市场份额不重要、市场界定不重要,对于这一点也很迟疑,因为到现在为止也没有那么大的案子判定,所以这种情况下市场份额和市场界定还是有它重要意义的。
    像微软他是在Windows系统或者桌面旧电脑系统上有支配地位,欧委会曾经在几项产品上认为他有很多竞争问题,但是到现在为止,随着我们智能手机发展,我们已经从过去个人电脑向更高端现代化媒体进行演变、来发展,所以目前问题更多出现比如像摩托罗拉、Google的Android系统,而不是过去问题上,过去一页已经翻过去。
    
    杨东:我请教一个问题,关于企业问题和垄断协议问题,这个问题实际上,中国改革开放初期大量外商、外资和中国企业成立合资企业,往往中方会把所有厂房、生产能力、生产要素出资来和外方成立合资企业,外方担心将来中方除了合资企业以外生产同样产品,所以在合资条款当中,对中方进行不正当条款规定,不允许中方生产整件产品,比如汽车,但是零部件中方可以生产,特别是限定这个地区,甚至包括全世界范围之内,中方都不能生产整件产品,这是不是一种垄断协议?是不是横向垄断协议?《反垄断法》实施以后虽然对核心企业不用申报,是不是应该进行调查?另外涉及纵向的,中方生产零部件只能提供合资企业或者外方,这个是不是纵向垄断协议?会不会受到一定处罚?这样案子在改革开放初期合资企业当中比较普遍,改革开放《反垄断法》实施以后现在引起关注,某种意义上对中方来说,永远不能生产整件产品来说,实际在这个地区限制竞争,这样情况可以认为合资企业相关条款违法《反垄断法》?
   
    安德雷斯:在这种情况下,这种合同是合法吗?
   
    杨东:以前是合法的,如果协议持续的话是不是违法《反垄断法》?
   
    安德雷斯:你刚才提的问题,在欧盟确实会引起很多问题,关于横向方面不竞争条款,这个是非常非常可能不认同他不违法不正当竞争法的,横向条款除非设定签订期限,比如三到五年不允许生产,如果永远不允许很可能认定有问题,当然我给你的看法,是以欧委会角度来看。
    从纵向来看也有条例,比如专利方面,很显然纵向有些领域根本不能触及,比如价格、市场份额瓜分、对于客户歧视性定价,我认为签订合同当时没有反垄断法,现在有,在欧盟情况下首先宣布这个法律,如果违法新的立法关于纵向限制的规定,这样的合同是无效的,因为合同不可能超越或者凌驾于法律之上,当然我们意识到法律出台之前老合同怎么处理?一般而言,欧盟给予12个月法律容忍期,在这个容忍期执法机构会要求旧的合同当事人修改合同,让他们合同符合法律。
    当一些确实存在固定价格限制的话,12个月也没有用,无论如何对这个行为进行处罚,当然这个领域有一些模糊地带,也不是完全清楚,但是刚才提的确实存在很多问题。
   
    杨东:横向条款也是《反垄断法》实施以前签订的,现在《反垄断法》实施以后能不能认定合同条款无效或者进行处罚?《反垄断法》实施以前签订的横向条款。
   
    安德雷斯:对于横向条款而言,可以分为两类:一类卡特尔,比如说不能竞争,固定价格,所谓卡特尔来说完全没有辩护余地,肯定受惩罚。但是另一类横向合作协议,比如横向研发协议、标准设定协议、联合生产协议,这样协议法律对它有一定的容忍度,比如说有一个很好的例子,先说纵向,在纵向协议如果上下市场份额在30%以下,无论如何它是没有什么问题的,如果横向联合生产,你刚才描述的情况有一些类似,这个容忍度是15%,如果双方横向市场份额低于15%,联合生产条款也不会有问题,对于研发更大一些比如25%,所以对于这种情形还是具体情况具体分析,分析它市场份额、市场地位怎么样,第一个解决是不是横向合作还是其他横向协议?
    第二个问题我们对这个案子具体分析,如果不是横向的卡特尔,我们也可以用其他法律工具进行处理,如果市场份额很高,有滥用工具处理也是可能的,但是在欧盟不同的法律工具很长有150多页,你刚才说他限定时间很长,从这点来讲是有问题的。
    像这个合同当事方如果认为有问题,是否直接到法院起诉,让法院宣告协议无效,这样事情可能发生吗?
   
    杨东:也可能当事方找相关的机构认定协议无效,更容易找执法机构,比如工商总局可能性更大。
   
    安德雷斯:在欧盟的话,一般而言欧委会作为行政执法机关,不会扮演这个角色,欧委会出台一系列法律公之于众,企业也会承担自己行为法律后果,这是法官可以承担一个职责,欧委会一般不会这样做的,但是在中国,也可以理解这种情况发生。
   
   提问:为什么商务部要求附加条件Google确保Android系统开放、保持开元性,只是行为性的救济?
   安德雷斯:Google在Android市场份额很高的,在欧洲也引起很多问题,有数十家使用者也在进行各种方面的起诉,理论上可以进行开元性匹配的,但是实际操作中还是有许多不为人知的行为,使它的开元性变成不开元这是附加条件原因,另外市场份额那么高,如果给予一些东西也可能出现问题,具体案件可能需要进行具体讨论。
    
    杨东:我们安德雷斯先生对大家做了一次非常精彩、非常丰富的精神盛宴,带给大学老师和同学非常好的讲座,我相信这样论坛一定为促进中国反垄断法执法,为促进中国和欧盟反垄断交流很大作用,再次对安德雷斯精彩讲座表示感谢,特别感谢商务部解琳处长,作为这本书译者,也是留学生,今天晚上担任到位的翻译,对她也表示感谢。今天晚上讲座到此结束,谢谢!

 

责任编辑:范仲夏

 
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    中国反垄断法网以中国人民大学法学院为依托,整合中国人民大学经济学院、德国波恩大学法学院、日本一桥大学法学院等机构的资源,史际春教授、吴宏伟教授、吴汉洪教授、徐孟洲教授、孟雁北副教授、杨东副教授、姚海放讲师、徐阳光讲师等中国人民大学的反垄断法专家还将组成学术团队为其提供学术支持。德国波恩大学法学院的袁嘉博士也为本网站的创办和运行做出巨大贡献......[全文]
团队简介
    “中国反垄断法网”在中国人民大学法学院经济法教研室、经济法学研究中心、竞争法研究所的诸位教授指导之下,其具体运营工作由中国人民大学法学院经济法教研室杨东副教授负责,更新工作由中国人民大学法学院经济法学方向的硕士同学负责......[全文]
 
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