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[孙晋]知识产权反垄断规制:对标准必要专利与非标准必要专利区别对待
上传时间:2016/4/9
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竞争政策背景下的标准必要专利问题专题研讨会记录(八)


  间:2016327日(周日)

  点:中国人民大学逸夫会议中心第二报告厅

 

第三部分:知识产权领域反垄断法适用边界探讨

孙晋(武汉大学教授、武汉大学竞争法研究中心主任)

感谢中国人民大学法学院,感谢杨院长的邀请,给我提供了一个非常好的学习和交流的机会,我也非常感谢黄老师的主持,黄老师是我非常敬重的前辈,感谢刚才福特的陈立彤总监的发言,他的发言给我减轻了很多的负担,因为他已经在我的面前论证了SEP和非SEP,从概念上做出区分,指出《反垄断法》和《知识产权法》对待二者的态度上应有所不同,总的来说我是比较认同他的观点,所以我也很感谢他前面的铺垫。

我的题目是知识产权反垄断规制对标准必要专利和非标准必要专利区别对待。上午的老师在讲的时候我有一些自己的体会,我也多少有一些回应。

我先讲第一个问题,专利权行使遇到反垄断,二者之间存在冲突,在法律上和司法判断上我们应该去协调、解决冲突问题。首先在专利权与反垄断法存在有耦合:《专利权法》和《知识产权法》对于专利权的保护,实际上是为了激励创新,是避免出现无偿的利用他人的智力成果搭便车的行为,所以《知识产权法》和《专利法》就会通过明确赋予知识的创造者以某种专有权对产品享有一定期限的独占权。《反垄断法》的使命是为了保护竞争,不是保护竞争者。也是通过保护竞争自由的、公正的来促进创新,来保护消费者,或者说来促进消费者的福利。

《反垄断法》也有例外,那就是知识产权合法的行使。二者耦合的基础就是专利权的合法的垄断和合法的行使。专利权和《反垄断法》具有一致性,上午有几位发言人都讲到两者是具有一致性的,一致性体现在激励创新,共同的立法目标上。第二是促进竞争。无论是《反垄断法》还是专利权保护,都有促进竞争的功能,同时也具有保护消费者福利这样的立法价值。所以专利权和《反垄断法》不是说永远都是对立的,也有一致性。

当然二者的冲突也是有的。我们现在比较关注的其实更多的是没有冲突,只是最近有了一些非常典型的案例,或者说因为创新提到了一个高度,我们国家也处于一个产业转型、升级换代的过程,再加上我们又是一个知识产权的进口大国,所以这方面的冲突就凸显出来了。那么专利权和《反垄断法》的冲突,应该讲不是由拥有专利权本身引起的,而是由于专利权具体行使行为导致的,具体来讲就是由知识产权权利人在行使权力的过程之中,超过了法律允许的范围,或者说许可费率过高,有不正当的市场竞争才引起了这样的冲突。

所以有了冲突就要协调二者的关系,我们要探寻一定的原则和遵循一定的方法来调和、避免二者的冲突和矛盾。《反垄断法》和《知识产权法》都是国家制定的法律,二者如果在保护对象上,或者说在目标上发生了冲突,我们要怎么样去平衡二者的关系,实现激励创新的目标。我认为核心在于《反垄断法》既要承认和尊重《知识产权法》所赋予的合法垄断权,同时又要对知识产权的行使行为进行必要的规制,防止其滥用。

我们来看的第二个问题,根据是否将专利纳入标准,我们把专利权区分为标准必要专利和没有纳入到标准的非标准必要专利,《反垄断法》在适用时,对于二者是否应有不同的态度?

首先,关于《反垄断法》第55条的理解,我也是受到王老师的影响,我认真地读了王老师在中国法学2015年第5期发表的文章,在那一篇文章里面王老师也是对《反垄断法》第55条提出了建议。她早上发言的时候,也再一次提到了对第55条第一句的质疑,我也认为55条是有一定的问题。在具体的适用上,无论是执法机关还是立法机关,在针对标准必要专利和非标准必要专利的时候,对第55条的适用应该要有不同的态度。《反垄断法》第55条是这样规定的:经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定,行使知识产权的行为,不适用本法,但是经营者滥用知识产权排除竞争的行为适用本法。

我们刚才说到第55条是存在争议的。我们在制定《反垄断法》时,没有意识到标准问题。目前,比较主流的观点是,每一个纳入技术标准的专利在相关市场具有100%的的市场支配地位,这很容易出现滥用的情况。对于非标准必要专利,我感觉这一条规定是没有什么问题,但是如果说对于标准必要专利,可能存在问题。在华为诉IDC的案子,深圳中院的一审判决和广东省高院的二审判决,非常明确地突破了《反垄断法》的第55条,专利权人是是在按照《知识产权法》的授权和规定在行使它的专用权,但是我们的司法机构还是进行了违法性的认定。这是《反垄断法》第55条的内容,后面我想要小结一下。

第二,正确认识专利权滥用的广泛性,专利权的权利人在行使专利权的时候超过了法律依据,导致了对专利的不正当利用,损害了他人利益和社会公共利益的行为,都可以概括为滥用知识产权,所以说对滥用还是有比较广义和宽泛的理解,包括了一般意义上专利权人在行使权力时,专利权的扩张,比如说超越了专利权的时间限制、地域限制,超过了专利权人的权利书保护范围的限制等等,也包含延伸专利性垄断类型的滥用行为,比如说非法拒绝许可行为,所以说专利权滥用具有广泛性。

第三,正确认识专利权滥用规制方式也具有多样性。王老师在发言的时候也讲到了,美国法院对于标准必要专利滥用要用《合同法》来规制的问题。不仅仅用《合同法》规制,《反垄断法》来规制,还有更多的法来规制,《专利法》之中也有规制。比如说在专利权制度中有专利权的期限限制、有效制度、权力穷竭制度,还有不视为侵权的例外规定,以及我们国家还有国有企事业单位的推广应用制度和强制许可制度。其次是《合同法》的规制,我们国家的《合同法》第329条有这样的规定,违法的垄断技术,妨碍技术进步或者说侵害他人技术成果的合同无效。还有民法基本原则的限制,比如说公平、诚实信用,都是民法的基本原则。在这里面作为一个法律去规制这个领域,民法起到漏洞补充的作用,不是主要的法律依据。还有《反不正当竞争法》也有一定的规制的作用,比如说知识产权的权利人,之前王老师也说到了,我也认真的看到了,就是救济不能够随便使用。如果说华为是善意地要求谈判,但是在谈判的过程之中IDC向美国执法机构申请禁令救济,王老师的观点认为这也是一种滥用。实践中,知识产权权利人实际上也是非常容易利用乱发情报函,在商业上,给竞争对方造成了很大的损失,其实在《反不正当竞争法》的角度来讲,实际上也是不正当竞争的行为。当然还有《反垄断法》的规制,这个是大家谈得很多的了。

第四,正确认识专利权和市场支配地位的关系。与标准必要专利在专利许可市场具有市场支配地位是不同的,对于非标准必要专利在市场支配地位的分析上,我希望能够和陈总所讲的观点分开,因为非标准必要专利有很大的竞争压力,有很多的潜在竞争者,可替代性是很强的。但是如果专利纳入了技术标准,那就不一样了。专利就是标准必要专利,就具有市场支配地位。应该说在学界,无论是学界还是发改委,对高通的处罚以及华为诉IDC案,司法的判断已经达成了共识。标准比较专利在专利许可市场有绝对市场支配地位,非标准必要专利的专利权的市场支配地位,需要根据具体问题具体分析。

如果非标准必要专利有很多替代技术,如果替代技术、替代产品存在的话,就会使知识产权的权利人难以占据市场支配地位,需要具体问题具体分析。我们应该有这样的一种观点,那就是反垄断执法机构不以经营者拥有知识产权而推定其在相关市场上就拥有市场支配地位,拥有知识产权既不使经营者承担特殊的义务,也不成为经营者滥用市场支配地位的理由。

专利权滥用是一个较为广泛的范畴,含义还没有统一,内容繁杂,涉及到多种法律的规制。所以在分析专利权滥用的问题上,应当拥有更加广阔的视野和角度,不应该局限于一种方式或一部法律。

下面讲第三个问题,就是标准必要专利《反垄断法》规制的特殊性。

首先就是我们认识到标准与专利的结合易排除、限制竞争,这里面我要讲3个方面。第一,破坏专利平衡机制。新经济时代技术专利化、专利标准化、成为标准之后容易形成垄断,这是一个不争的事实。专利权纳入到技术标准之后,加权效应就非常的明显。第二,容易形成市场垄断状态并滥用。第三,限制市场公平竞争。比如说,技术标准之中的专利权和专利许可联系在一起,通过专利许可协议共同来让新技术进入到市场等等。还有专利联营,也是一个我们要了解到的问题,专利联营需要具体问题具体分析,专利联营有两种情况,一是联营体制内的专利,如果完全是互补性或者说是障碍性的专利,一般不认为专利联营构成垄断,反而认为有利于促进竞争。如果联营体内的专利是竞争性的专利,那么这个专利联营可能会被认为是具有垄断的属性。

我国对标准必要专利许可违背了FRAND原则的最新态度,一是发改委对高通的处罚案例,二是华为诉IDC案的两审判决。还包括最高人民法院2016322日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件司法解释()二》第24条,以及国务院法制办2016322日公布《标准化法(征求意见稿)》第17条。第17条规定制定标准不得存在以下的内容干扰市场秩序、妨碍公平竞争,禁止利用标准从事行业壁垒、地区封锁、不正当竞争等违法活动,这表明了国家禁止利用标准限制市场竞争的基本立法态度,国家高度的重视标准必要专利和垄断的关系,在法律上做出了非常及时的反应。

对于标准必要专利反垄断规制的一般原则,我归纳了4个原则:同等对待原则,把知识产权和其他的有形财产权同等保护。第二是分类规制原则、第三是合理分析原则、第四是利弊权衡原则,就是说知识产权既有利,过多的保护也有弊,特别是权利人的滥用会给市场竞争造成破坏,这里面有利有弊,要利弊权衡。

总的来说,《反垄断法》对于非标准必要专利和标准必要专利应有所区别,因为标准必要专利涉及到社会公众利益,在必要专利许可市场占有支配地位,滥用行为容易产生限制竞争的效果,而且又基于FRAND承诺,所以《反垄断法》应该要持积极的态度,特别是对于标准必要专利的专利人的滥用保持积极干预的姿态。但是对于非标准比较专利,由于其私权属性强,市场竞争依然存在,《反垄断法》应该保持谦抑的司法态度。《反垄断法》第55条适用于非标准必要专利应该是没有问题的,但是适用标准必要专利是不是要对法律条文进行更进一步的修改?我个人作为一个问题提出来。

第三,上午江萍老师讲到了必需设施,我想要就此做出回应,必需设施是指公共产品,因为我曾经观察过三峡大坝的竞争问题,我们和徐老师、吴老师一起跟向温家宝总理上书,并且去当地实地调研,所以我对必需设施这一块还是比较了解。我的理解必需设施指公众产品或者说公众性很强,不与必需设施互联互通,就会对社会公共利益造成极大的损害的设施。标准必要专利关系到社会公众关系,其私权性减弱,公众性展现,适用必需设施理论或者必需设施原则法理依据更充分。反观非标准比较专利,其私权性仍然很强烈,所以适用必需设施的原则缺乏法理的基础,应该要更慎重。谢谢大家。

 


 
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