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论反垄断法的重构:应对数字经济的挑战
杨 东
上传时间:2020/7/26
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编者按:人民大学法学院未来法治研究院研究员、教育部“长江学者”特聘教授,教育部创新创业教指委委员。人民大学竞争法研究所执行所长、区块链研究院执行院长。全国人大法工委、财经委证券法、期货法、电子商务法课题组和起草组专家. 工商总局反不正当竞争法修改课题组成员。数据治理和垄断相关文章获得习近平总书记批示。杨东教授自2003年担任商务部与日本政府对外技术援助机构日本国际协力机构(JICA)“中日经济法企业法完善项目”(2003年-2010年)的特聘专家,负责项目协调等相关工作。该项目针对我国反垄断法、公司法、证券法、民法典等法律制定和修改举办赴日立法考察等(时任商务部条约法律司竞争法律处处长吴振国具体负责该项目),商务部是牵头单位,具体由全国人大、国务院法制办等相关立法部门负责实施。杨东教授还创办了中国反垄断法网http://www.antimonopolylaw.cn/。

杨东教授参与了2011年“3Q案”专家论证等相关过程。2012年1月发表了第一篇法学核心期刊的互联网反垄断论文。2013年9月发表了《中国银联涉嫌垄断研究报告》,建议和推动发改委立案调查。2014年承担原国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)委托的反不正当竞争法修改八个课题中的互联网反不正当竞争条款的修改研究,起草设计的互联网不正当竞争条款被采纳。2015年受聘全国人大财经委电子商务法起草工作小组成员,设计起草了电子商务平台垄断条款(第22条)和滥用相对优势地位条款(第35条)的最初草案。杨东教授还牵头发布了多个互联网、数据垄断等方面国内较早的研究报告。《数据垄断法律问题研究报告》(2018年1月)、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》(2019年5月)《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》(2020年1月)。均由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心等完成。

内容提要 从工业经济时代的“生产大爆炸”到数字经济时代的“交易大爆炸”的转型过程中,数字经济平台利用其数据和算法等的综合能力、激发数据生产要素潜力的同时,也对基于工业经济的反垄断法带来基础理论和规制体系的挑战。需基于平台、数据、算法三元融合的规制原理,以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法立法目的和价值体系;构建市场支配地位和相对优势地位双层规制模式;重构相关市场分析框架;将修正后的必要设施原则成文法化;跳出市场支配地位框架规制流量垄断;以监管科技强化事前事中监管范式弱化事后处罚机制,构建价格和质量并重、法律和技术共治的反垄断法体系。助力增强我国数字经济的国际竞争力。

关键词 隐私保护 相关市场 相对优势地位 必要设施原则 监管科技

一、问题的提出

党的十九届四中全会指出,健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制,首次增列了“数据”作为生产要素。“数字经济、平台经济和大数据战略”成为重大命题。以数据生产要素为基础的数字经济,依托包括算法等新技术优势和大平台优势,通过信息聚合、数据共享,在资源调配、物资流转、网上办公等方面发挥着重要作用,也对全面复产复工、稳定就业、保障民生,进而取得抗“疫”最终胜利起到了重要的支撑作用。此次新冠疫情在全球暴发深刻改变人类历史的进程,使得数字经济平台逐渐成为支撑和稳定经济运行的一种新型基础设施,加速数据地球的形成,确立了人类社会从工业经济到数字经济的历史分期的标志线。

新冠疫情肆虐期间,钉钉、飞书、微信等远程办公平台之间的限制竞争也引发社会公众对数据垄断问题的关注。近年来,围绕数据竞争的案例层出不穷,华为与腾讯、顺丰与菜鸟、“新浪微博诉脉脉案”各方所争议的核心问题都是数据。在国内平台竞争案例中,影响数据作为生产要素的评价贡献,凸显了数字经济时代的流量竞争的法律风险。国际上,平台和数据竞争在各国经济发展过程中已具有一定的普遍性,Microsoft、Google、Facebook、Amazon、Apple等掌握数据及算法等能力的大型平台已经被各国竞争执法机构调查和处罚。

平台、数据、算法等新竞争业态和要素在反垄断法上得以有效规制,需于价格竞争等传统工业经济的基本原理和因素之外考虑新的原理和因素。此前《电子商务法》有关竞争条款与目前《反不正当竞争法》和《反垄断法》相关条款配套,形成了数字经济的反垄断和竞争的立法体系,而国家市场监管总局于2020年1月2日发布的《〈反垄断法〉修订草案(公开征求意见稿)》第21条第2款亦将平台和数据等因素纳入分析框架:认定互联网领域的经营者具有市场支配地位,还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法具有局限性,特别是自“3Q 案”以来,学术界一直探索反垄断法进行重构的必要性。近期,随着反垄断法修改提上议事日程,学术界又开始全面讨论。诚然,既有的反垄断法分析框架在数字经济时代并无完全过时,此次反垄断法修订亦可以考虑秉持小修的谨慎态度。但由于在工业革命时代所形成的反垄断规则已无法完全适应数字经济时代的发展要求,数字经济发展及市场经济活动的日益复杂化都需要加强反垄断规制。针对平台、数据、算法三维竞争所依据的数字经济基本结构和原理已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化,对反垄断法的理论框架和规制体系予以重构,对我国反垄断法来说既是挑战也是机遇。对反垄断法进行重构,不是简单的管制强化打压数字经济发展,而是在维护反垄断法地位的同时促进数字经济的竞争有序发展。我们应当跳出“放任不管”或“一管就死”的两个规制极端:既要鼓励数据的集中和共享,鼓励平台做大做强,通过区块链共票制度实现数据的确权、定价与交易,为数据治理赋能,推动数据共享和必要的垄断。同时,法律的本质在于平衡,竞争执法机构亦需关注平台滥用数据支配力排除、限制竞争的情况,进而寻求平台和数据协同治理的规制路径。

二、反垄断法重构的理论基础:数字经济基本法律关系的形成

(一)数字经济平台成为新的法律主体

传统工业经济以“生产大爆炸”为根本,数字经济以“交易大爆炸”为核心。聚合了各类交易主体和交易行为的数字经济平台成为新型法律主体,其利用大数据、算法、区块链等技术,打破时空限制,链接各类主体,提供信息、搜索、竞价、调配、社交、金融等综合性服务,构建联动交互数字经济生态,并充分采集、共享、利用各类数据,提高交易效率,制定交易规则,维护交易秩序,营造出区别于工业经济的新型经济组织;其融合企业和市场功能、兼具行业协会、公益组织甚至政府等一定的公共属性,对国民经济起到支撑性稳定性作用的系统重要性新型基础设施。另一方面,平台行使私权力有助于减少平台内经营行为的负外部性,弥补政府规制能力的不足,但其私权力也容易遭到滥用。除了要借助市场竞争机制和传统私法规范约束平台私权力,还有必要引入公法原理及其价值要求,对平台私权力进行适度干预。

数字经济平台伴随科技的研发、创新与应用,新的商业模式或服务形态可能会弱化甚至取代现有市场经营者的市场地位。除非经营者具备持续研发创新,时刻掌握市场发展的先机。部分大型平台可能采取并购新兴平台或潜在竞争企业的方式以聚合创新服务形态,进而降低市场竞争的威胁,或采取控制市场进入必要资源的取得以提高市场进入的困难程度。而动态市场的特性与数字平台的市场准入门槛,也对进入障碍的高低有相互的影响。我国《电子商务法》应该是世界上最早对数字经济平台暨平台经营者进行法律规定和界定的法律之一,不仅是对电子商务单一领域的立法规制,而是关于平台经济的综合性立法,并首次正式规范了数字经济平台滥用支配地位和相对优势地位行为。

(二)数据成为市场竞争的核心要素和法律客体

马克思唯物史观根据各阶段的生产力发展状况和生产关系对各个历史时期进行划分,其划分依据与各时期占主导地位的生产要素密切相关。占主导地位的生产要素会对经济发展阶段中所有的经济活动产生根本性影响,并且经济发展阶段中经济活动的性质也经历了一系列的演进过程,从最初的资源密集型到劳动密集型,再从资本密集型到组织密集型和知识密集型阶段。

中共中央、国务院于2020年3月30日发布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出土地、劳动力、资本、技术和数据五大生产要素理论,提出要加快培育数据要素和市场市场化配置。数据具有的特殊性,包括信息化、结构化、代码化等以及高初始固定成本、零边际成本、累积溢出效应三大特点,决定了数据与传统工业经济时代的土地、石油、劳动力、技术、资本等生产要素的区别明显,其核心是考虑如何以更高效率、更低成本、更佳组织方式和利益分配机制来实现。总之,数据在社会生产过程中所承担的日益重要作用,很可能会对现有的社会经济体制产生颠覆性变革,权利边界或所有权可能不是最重要,对数据的采集储存、交易流动、共享和价值实现、利益分配等一系列行为会产生新法律客体、法律主体的法律关系调整和重构的问题。

平台还会利用算法等技术力量继续强化其数据控制力或者流量入口,提高进入壁垒及排除市场竞争。以数据为内核驱动的商业模式,自动的定价算法对交易者进行追踪、预测与影响,甚至协助交易者进行策略,具有快速收集竞争者数据,并于瞬息之间决策与执行反应。算法已经发展到可以自动处理包括复杂运算和数据处理的重复任务。

三、平台、数据、算法三维结构对反垄断法的挑战

从工业经济到数字经济历史分界线和转折点,作为数字经济新组织物种的数字经济平台其实质是作为流量入口的海量多样化实时动态的数据集合体,以数据生产要素为核心,通过各类算法的设计与操作,创造多元化动态的市场价值,驱动了平台、数据、算法等三维结构的市场竞争新格局,从而对基于工业经济形成的现行反垄断法带来巨大的挑战。

(一)理念挑战:是否规范平台和数据垄断

在新技术新业态新模式的创新研发、破坏性创新发展层面扮演重要角色的数字经济平台对反垄断法适用带来巨大挑战,基于工业经济的理论和实践的反垄断法和竞争政策依赖于一种不完整、扭曲的竞争概念,采用芝加哥学派关于市场自我矫正的简单假设,即市场由理性的、利己的市场参与者组成。执法机关为了未来的效率和创新,接受了集中平台的风险增加,然而,他们忽视了一个重要的反垄断问题,即救济困境。芝加哥学派的经济目标与竞争观念、对市场参与者理性的坚定信念、对市场失灵可能性和程度的怀疑以及对政府机构能力的怀疑是一致的。由于对监管宽松的市场抱有信心,芝加哥学派认为反垄断的作用有限,市场机制可以实现自我矫正。采用宽松的反垄断规则,要求平台开放数据,借此降低进入壁垒以促进竞争。也有观点认为数字经济的产品和服务的技术复杂性以及界定数据相关产品和地域市场方面存在固有的困难,政府无法针对反垄断法所需事实评价,以辨别行为是损害竞争还是促进竞争。

笔者认为应当对平台、数据、算法所形成的三维竞争市场结构进行积极应对。大型平台利用数据强大的市场反馈与预测功能,通过算法和数据优势传导,打破基于工业经济的相关产品市场和相关地域市场的明确界限,有效链接“不相关市场”或“未来市场”,形成在纵向与横向市场上的跨时空竞争优势,构成过高的进入壁垒。

过高的进入壁垒,使得反垄断法在数字经济中扮演着愈发重要的角色,特别是当数字市场成熟时,反垄断法应发挥保护市场健康有序发展的重要功能。某些特定情形下,数字市场明显有必要进行竞争执法,通过反垄断执法去保护鼓励创新的竞争结构,阻止那些阻碍动态竞争过程的反竞争行为和妨碍合法竞争的排他性行为。当然,对数字市场的干预,需要考虑数字经济的动态特征、国情实际和历史发展阶段,在积极干预可能阻碍市场竞争进一步发展的风险与支配地位构成市场发展障碍的风险之间寻求平衡。

(二)市场挑战:平台数据垄断的双重效应

平台、数据、算法垄断具有双重效应,其反面效应如下:第一,质量和创新的损失。虽然拥有数据和算法的平台可以通过多种方式使用数据来提高产品质量,但是滥用数据优势可能会导致质量下降。随着大型平台与较小竞争对手之间的数据和算法的差距以及因此产生的质量差距在扩大,较小的竞争对手在质量和创新方面对主导平台的竞争约束也减少了。在这种情况下,大型平台不会为了消费者而进行创新或最大限度地提高质量。第二,大型平台可能滥用其支配地位或优势地位,侵犯消费者的个人隐私或数据。第三,不同市场和类型的数据会构成不同程度的进入壁垒,因此,需要根据数据的特性与相关市场的关系,作出数据是否构成进入壁垒的决定。

同时,我们对平台、数据、算法三维竞争结构进行竞争规制时也需考虑其垄断对市场竞争有正面效应。特别是,平台可以结合区块链和算法等技术对数据进行确权、定价、共享、赋能,并利用共票制度,实现数据价值的市场分配机制,作为大众参与创造数据的对价,使大众分享数据经济红利。实质上,共票是实现激发数据生产要素和数据共享价值实现后的利益分配机制,是以区块链为基础的机制创新。即众筹是核心制度,区块链是基础技术,共票是数据共享的权益分配机制,其突破了基于工业经济的传统法律对于数据权属界定划分,模糊数据权属重在数据共享和价值实现,并让每个参与者分享数据价值的红利,调动激发数据要素的市场机制。

(三)规范挑战:反垄断法的体系选择

价格中心型的分析路径并不适合数据驱动型市场,因为这些市场上的产品和服务往往免费提供,许多消费者已经习惯于不支付价格,并且潜在损害虽然显著但更难量化。平台经济的发展,数据与算法作为竞争要素地位的提升,以及隐私与创新方面的非价格竞争维度及相关损害理论的拓展,成为数字经济时代反垄断分析框架关注的重点。

网络平台作为大量、多样化而实时的数据集合体,以数据发展为基础,通过数字技术与各类算法的设计与操作,创造多元而动态的市场价值,数据驱动平台竞争的新局面,也带来反垄断法规范与执法的挑战。

四、构建平台、数据、算法三元融合反垄断法新规制体系

(一)平台、数据、算法三元融合的反垄断法新规制原理

数字平台的迅猛发展正在改变市场竞争的外在形式和内在元素,基于工业经济的现行反垄断法的某些原理和规则存在适用困境。近年来,国际竞争法制实务就平台、数据、算法等竞争议题开始高度关注和应对。经济合作与发展组织(OECD)竞争委员连续发布《数据驱动型创新:大数据带来经济增长和福祉》《大数据:在数字时代引入竞争政策》以及《算法与合谋》三个报告。欧盟竞争委员会发布《数字时代的竞争政策》研究报告,致力于解决当前挑战竞争政策和执行的三项要素,平台、算法和数据的相关性。金砖国家发布报告旨在探讨数字经济对竞争法实施和反映的更广泛挑战,从而提出新的理论框架与政策建议。此外,日本、加拿大、英国、法国等相关执法机构和组织也发布了各类官方报告和政策,积极探索数据、平台、算法三元融合的反垄断法新规制体系。

互联网平台经济是生产力新的组织方式,维护公平竞争市场秩序政府需要依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为。各种不同形式的数字平台组织在现有生产力水平下的优势地位,是在市场竞争过程中建立的。数据生产要素价值实现的市场主体,平台经济中各类组织形式之间的竞争关系,以数字平台的规模效应、网络效应以及数据和算法的潜在生产力为基础,具有天然的垄断倾向。平台借助其数据集合体地位与数据快速收集、处理的技术优势,通过有效的分析、决策数据的投入利用加之算法等的结合,将分析结果应用于市场经营策略,以取得一定市场影响或优势地位的力量。平台通过排他性条款,对于竞争者对关键数据或市场竞争相关数据的取得加以限制或对数据使用进行差别待遇、搭售、策略性增加用户转换成本等措施。德国联邦经济事务和能源部提交的《德国反对限制竞争法》第十修正案草案,已于2020年2月进入德国立法程序,进一步推动数字经济背景下竞争法的改革。

而我国数字经济立法也积极应对,《电子商务法》创造性地引入滥用市场支配地位和相对优势地位条款。2019年国家市场监管总局发布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》以及《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》和《〈反垄断法〉(公开征求意见稿)》,对平台、数据等相关元素进一步给出了一些具体条款。

另外,人工智能和机器学习的最新发展,使算法达到了一个新的水平,使计算机能够比人类更有效地解决复杂问题,作出预测和决策。算法对竞争的影响是复杂的。算法可以通过数据分析获得消费者的偏好与需求,获得竞争优势。但算法也带来了共谋风险,其可以成为共谋的工具或本身成为“共谋者”,它们可以使平台在没有任何正式协议或人际互动的情况下更容易达成并维持共谋,可以通过算法监视、预测和分析竞争对手目前或未来的价格,实现对竞争对手定价的跟踪,这为协同定价创造了条件。还可以利用算法执行垄断协议,利用监督算法可以迅速察觉那些背离协议的企业,以维护共谋的稳定性。而且算法不仅被普遍运用,还会不断完善和优化,这无疑会加剧业已存在的寡头垄断问题,算法默示共谋乃至一般意义上的默示共谋可能引发共同市场支配地位制度的问题。

我国反垄断法如何应对数字经济挑战?笔者认为,我们应抓住《反垄断法》13年来首次修改的历史性机会,参考国际上反垄断法对于平台、数据、算法等三元融合的最新修改动向以及我国的实践和立法基础,从以下几个方面重构立法思路。

(二)反垄断法立法目的和价值体系的重构

1.立法目的之重构:增加鼓励创新的条款

反垄断法的立法目的可分为直接目的和间接目的,直接目的为保护市场竞争机制,间接目的为通过保护市场竞争机制而带来的潜在利益。

在全球数字经济竞争和数据资源争夺愈演愈烈的背景下,我国应该选择新的反垄断周期,从竞争政策和产业政策双向融合促进的高度重视颠覆式创新,将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系,提供更适当的法律标准,为反垄断法在新经济、新业态以及知识产权竞争中的适用提供充分的价值基础。

平台、数据、算法三元融合所形成的市场创新因素常见的特征为:容易产生市场集中与独占的现象;赢者通吃的市场集中效果;取得市场力量的平台也有诱因破坏创新循环,导致创新受阻或延滞发展。因此,在反垄断法的立法目的和价值体系中引入鼓励创新条款,适应数字经济发展的需要。

2.反垄断法立法价值体系的重构:直接而非间接的隐私保护

隐私保护在数据集合的平台越来越常见。隐私保护应作为一种非价格竞争(质量竞争)的维度纳入反垄断分析框架予以考量等。隐私保护的问题在涉及数据汇集的平台,无论是关于平台收集用户的个人网络利用习惯、消费倾向、所在位置等数据进行分析,作为提供目标性广告服务之用(如“Google/DoubleClick 案”“Facebook/WhatsApp 案”“Microsoft/Yahoo!案”),或用户为有效利用平台服务而自行提供数据,如Facebook用户主动提供数据,或“Microsoft/LinkedIn案”中LinkedIn平台上用户主动提供并更新的个人信息等,均涉及海量的数据,且各种情形非常复杂。在平台、数据、算法三元融合结构下,平台作为利益主体很可能在利用个人信息时侵犯隐私。隐私保护构成了数字市场竞争的一个重要方面,或代表了交易理由的重要因素。

许多数字市场的竞争性质可能会改变假阴性错误和假阳性错误之间通常的权衡条件。在“Facebook/WhatsApp 案”中,欧盟竞争委员会认为隐私与安全,是判断Facebook 不会有强烈的动机介入并改变WhatsApp 平台既有的隐私安全相关机制与规则的理由,数据隐私的问题,实际上已是影响合并案认定因素。如果衡量适度降低对于隐私权的坚持,也许可能流失部分的用户,却能换来更大的市场利益时,即使受合并的竞争优势是隐私和安全,仍有可能因为整体市场利益的考虑而降低对消费者隐私及安全的保障。

在处理平台与消费者之间的隐私保护关系方面,日本公正交易委员会于2019年12月发布了《关于数字平台与提供个人信息的消费者进行交易过程中滥用优势地位的指南》(以下简称《指南》),规制平台在收集、积累和运用用户数据并以此为基础形成商业模式而强化竞争优势的问题。《指南》在论述了平台具有优势地位的原因之后,将平台针对消费者实施滥用优势地位的行为分为“非法获取个人信息”和“个人信息不当使用”两种类型,并列举具体案例进行详细说明。该《指南》明确将消费者的数据隐私保护和个人信息安全纳入日本《独占禁止法》的保护框架中,体现了反垄断法将数据隐私安全从间接保护向直接保护转变过渡的趋势。同时,该《指南》将消费者解释为“交易相对人”,全面保护了包括平台内经营者在内的市场主体的权益,减少并规制了灰色地带。

借鉴和参考国际上的执法和立法的最新趋势,对于正在修订的反垄断法笔者建议:第一,立法目的条款“维护消费者利益”中增加隐私和个人信息数据保护的内容;第二,把《电子商务法》第35条吸收到反垄断法中,正式成为反垄断法的滥用市场优势条款之后,进一步参考日本法的经验,把平台内经营者改为交易相对人,即可解释为消费者,从而达到直接保护消费者包括隐私、个人信息数据保护的目的。我国的反垄断法在市场规制法的基础上,迎合新时代数字经济发展的需要,也要有私权保护的私法担当,重构反垄断法的价值体系。

(三)基于数字经济的反垄断法制度重构的建议

1.构建市场支配地位和相对优势地位双层规制体系

我国《反垄断法》第3章专章规定了禁止滥用市场支配地位的行为,无相对优势地位的条款。《电子商务法》第35条,实质规制了滥用相对优势地位行为。平台经营者利用其技术的便利,具有规则制定和发布的先天优势,即平台经营者拥有规则制定权,也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时,就容易滥用此种地位,对平台内经营者课以不公平的义务。第35条实质上虽然确立了范围极度宽泛的滥用相对优势地位行为的规制,但不可否认该条在反不正当竞争法和反垄断法之外,对电子商务平台经营者滥用相对优势地位作出了专门规定。同时,该条有完整的行为模式和法律后果,可以独立处理电子商务平台和平台内经营者之间的法律关系,设计该条时采用“手段+行为”的方式进行规制,并非对德国日本等基于工业经济的相对优势地位条款的照搬,而是有针对性地结合电子商务平台和数字经济的特性进行了“再造”,是构建平台、数据、算法三元融合竞争规制理论和体系的第一次大胆尝试。

目前,认为《电子商务法》第35条是为了规制“平台二选一”问题而制定或认为只是辅助规制违法垄断行为。在平台经济发展的背景下,平台之间的竞争愈加激烈,该条在实际上起到了对于反垄断法中滥用市场支配地位行为条款的弥补性作用。平台经济存在其自身的特殊性与复杂性,目前为止,世界范围内还很少认定某一平台具有市场支配地位,以反垄断法认定平台滥用市场支配地位存在较大困难,但是适用第35条却是可行的选择。电子商务法也是“平台经济竞争法”。

在工业经济时代,交易双方因地位上的不对等而产生了一方可能利用自身的优势地位使另一方蒙受损失的可能性。在数字经济时代,这种地位上的不对等体现得更为明显,同时又与工业经济时代的优势地位产生显著差异。经营者为获得平台的服务支持而选择进入某一平台,电商平台与平台内经营者已经不再是单纯的上下游关系或交易关系。平台内经营者通过经营活动不断积累经营数据与消费者数据,平台以上述数据为基础,经过算法分析从而产生新的服务模式,获得更大的利润;而平台内经营者需要借助平台进行推广宣传及商品销售,从而形成对平台的依赖。这种依赖关系以数据为纽带,将平台和平台内经营者紧密结合,平台更容易利用这种依赖关系任意对平台内经营者施加不合理的限制、附加不合理的交易条件和收取不合理的费用。

笔者认为,在充分考量数字经济的特征基础之上,考虑平台、数据、算法三元融合对竞争的影响,把《电子商务法》第35条内容进行升级改造之后吸收到反垄断法中进行规制重构,实现普遍意义上对滥用相对优势地位行为的规制,构建市场支配地位和相对优势地位双重规制模式。

然而,考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别,相对优势地位的相关规制手段和方式需较市场支配地位更加宽松。有观点认为,第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑,对滥用相对优势地位行为的规制存在打击面过宽的危险。其实大可不必担心,在将其纳入反垄断法时,肯定考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业,可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制,遵循“划定相关市场—认定市场支配地位—行为类型化分析”的具体逻辑范式,对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度,但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时,可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业,可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制,维护市场公平竞争。

综上,将《电子商务法》第35条滥用相对优势地位行为规制内容引入反垄断法,形成市场支配地位和相对优势地位双层规制模式,对我国数字经济发展具有重要意义。反垄断法应当成为立足于平台、数据、算法三元融合的法律体系,既体现了我国的特殊性,也折射出我国在这方面的先进性和引领性。

2.相关市场分析框架的重构

相关市场是现行反垄断法基于工业经济形成的最为基本的竞争分析工具和研究范式,然而在数字经济大背景下,其遭遇巨大挑战。笔者以2011年开始的“3Q案”展开研究,明确提出界定相关市场必须充分考虑网络外部性、动态性创新和平台特征等多重特点,并进一步指出以相关市场为分析工具的互联网信息服务市场滥用市场支配地位的认定面临困境需要法律调整,要充分考虑技术标准和网络效应所带来的技术垄断力。“3Q案”后这10年,互联网市场已经大变,平台、数据、算法等成为竞争的核心要素和力量,平台具备双边或多边市场的特性,通过直接或间接网络效应之建构形成平台经济模式,平台可以提供的服务类型多元且变化,围绕数字生态系统展开竞争。

大型数字经济平台构建了购物、社交、生活娱乐、学习、公共服务等各类业务组合的庞大数字生态综合体系,不仅仅打破传统工业经济的相关产品市场和相关地域市场的界限,本身可能已经是一个小社会或小国家生态体系。如前所述,其融合企业和市场双功能,兼具部分行业协会公益组织甚至政府的职能。平台利用算法、区块链、云计算等技术力量,收集加工整合用户数据甚至独享数据价值,实施增强或维持市场地位等反竞争行为。

现行反垄断法的规制基于工业经济原理以价格竞争为核心,虽逐步关注价格以外的竞争因素,但相关市场界定仍然以价格有关的界定方法为重点,如交叉弹性检测法、假定垄断者测试法等。但是以数据和算法等技术驱动型平台提供服务的核心往往并非价格,而是通过单边或多边免费服务的提供进行质量竞争,加之平台竞争受到技术发展的影响,对潜在竞争市场的判断较为困难,使得过往以价格为核心的市场界定范式遭遇挑战,需要按平台、数据、算法等特性加以调整。需要考虑潜在市场、潜在竞争者及未来市场竞争预测上高度的不确定性,借助其他方法协助评估。市场界定直接以数据本身决定潜在竞争市场,划定数据相关产品市场,将数据作为特别资产以分析潜在数据产品市场。市场界定不应仅局限终端的在线广告服务,可以直接界定数据相关产品市场。平台潜在竞争者的范围,因为多样化的数据的影响,可能存在看似不相关的平台服务,在数据驱动型平台需要针对科技发展和运用加强评估。以数据划分市场范围,可能面临相关市场过大的问题,界定为同一市场会导致因收集数据而均变为竞争者的情形。将用户数据作为未来创新竞争市场的特别资产,通过涉及的产品、技术、创新界定潜在数据产品市场。

第一,针对数字经济平台的相关市场界定,需要分析具体个案所处市场的相关服务和数据的收集替代性等情况。平台生态系统的竞争关系十分复杂,潜在经营者的范围,基于算法和数据的叠加影响,可以发展多样的平台服务;第二,对于数字经济平台基于价格变动的案件,修正SSNIP界定方法即可采用,从平台单边价格的提高对平台整体盈利的影响考量,因平台服务具备价格元素,同时平台多方服务提供支付对价。但是,该方法不适用非价格变动因素的数字经济平台;第三,针对消费者感知的隐私质量竞争案件可以适用SSNDQ 方法,在数据驱动的平台可能包括隐私保护法规、数据全生命周期影响、平台之间数据共享的情况等因素;第四,针对多边平台市场改变成本衍生平台服务质量变化的案件,适用SSNIC方法评估一边成本的变动对平台整体运作的影响; 第五,如果数据本身作为商品/服务,可以独立划分为商品/服务市场进行分析。如果数据不是商品/服务,则根据个案判断有无区分设置数据市场的必要。第六,基于工业经济的反垄断法承认平台提供免费的商品或服务可以构成相关市场,但是却无法实际界定出该市场的具体范围。尽管双边(多边)市场理论将免费端与收费端两边划定为一个市场,但是依然没有摆脱依赖价格分析的桎梏。实际上,数据已经成为最为重要的最具价值的生产要素之一,用户是以自身的数据价值以及使用时间的流量价值(注意力)向平台进行了有偿给付。因此,应考虑以数据及流量对价支付为基础构建相关市场界定的新方法。第七,数据的及时性等特殊属性和网络24小时可实时交易的“交易大爆炸”市场结构,凸显了相关时间市场分析框架的重要性,在传统工业经济“生产大爆炸”市场竞争分析中没有发挥作用的相关时间市场,在数字经济时代可能成为比相关产品和相关地域市场分析工具更加重要。

总之,我们需要考虑数字经济背景下,基于工业经济的相关产品和相关地域市场界限被打破,竞争的核心可能不是具体的某一个传统市场而是围绕平台、数据、算法、时间等多要素多维度的资源和市场的竞争。

3.必要设施原则的成文化和升级再造

必要设施原则起源于美国《谢尔曼法》第2条,其主要目的是为了防止因拥有特定设施而享有市场支配地位的企业,拒绝其他竞争者使用该设施,最终限制和排除竞争。因此要求设施拥有者需要以公平、合理且不歧视的交易条件,开放其设施供竞争者使用。

必要设施原则是典型的基于工业经济竞争的规则,最初适用于传统型基础设施,包括铁路、港口、电力网络等有形设施,其后在长期的判例中适用范围逐渐扩大到知识产权、资讯等无形设施。随着数字经济的壮大,大部分互联网企业基本上采取平台运营的方式并成为对国民经济起到支撑性稳定性作用的系统重要性新型基础设施,而数据则是此种新型基础设施的重要生产要素和核心竞争资源。近10年来,由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜,由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书纠纷其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题。必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。但不加区分地将数据界定为必要设施是一种误导和错误,按照传统反垄断法理论,判断数据是否构成必要设施只要满足如下条件即可:垄断者必须控制并拒绝获取原告寻求的数据;没有数据竞争一定会失败;原告必须缺乏复制数据的手段;垄断者必须有分享数据的手段;设施原告必须证明被告在反垄断市场上的垄断力。但在数字经济下,如果固守传统判例法的适用标准,则势必会加重举证责任,不利于保护弱者。

鉴于数字经济大型平台的强大力量有必要直接把必要设施原则导入立法中,成为成文法规则,并减轻举证责任。在此方面,国内外都已经进行了有益探索。2019年国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条规定,认定必要设施时应当综合考虑另行建设、投资该设施可行性、请求者对该设施的依赖程度、提供设施的可能性和开放设施对设施持有者的影响等。最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案,将拒绝提供数据列为拒绝提供必要设施行为之一,扩展了“必要设施”的范围。

笔者认为,我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化,而且要扩大适用范围,既包括上下游的纵向关系(没有竞争关系),也包括横向的有竞争关系的情形;同时按照前述市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系,必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法,按照相对优势地位理论逻辑和规制路径,在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造。还可以继续完善数据拒绝接入的认定要件,创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法,提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。同时也需要充分考虑到反垄断法与其他法律的衔接问题,在强制数据持有者允许数据请求接入者接入数据后,针对现实中可能产生的问题,即是否需要平台消费者授权、是否侵犯隐私等问题进行协调,并实现数据共享的规范化工作。

总体上,《反垄断法》修改导入适应数字经济特性的必要设施原则制度,不但不会削弱创新反而会刺激创新。充分考虑到数据与平台相结合的新型竞争模式所带来的外部性,并以此作为衡量和判断实行数据拒绝接入行为是否达到限制和排除竞争的效果,从提高经济效率、增进公平和促进竞争三方面出发全面导入该原则,大胆突破基于工业经济的市场支配地位理论框架的局限性,与相对优势地位、相关市场界定的理论重构相呼应,共同构建数字经济反垄断法的独有体系。

4.规制数据流量垄断、重构市场支配地位理论

在数字经济时代,数据成为重要生产要素,但数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的,因此,如同农业时代掌握农田灌溉水源、工业经济时代掌握石油开采,数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键,围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。笔者2015年开始关注互联网平台的数据垄断问题,提出数据流量入口垄断问题,互联网平台通过技术设置实现流量劫持,阻止消费者访问竞争对手平台,引导消费者转向自身平台。

平台竞争具有跨界性,同时可以不受地域限制,因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争,所以控制数据资源的流量入口成为了平台间开展竞争的核心要务,甚至可以理解为:数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场,需要对其加以分析界定。平台竞争兼具动态性,相比于传统市场分析,在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。

数字经济实现了从工业经济的“生产大爆炸”到“交易大爆炸”的转型,“交易大爆炸”带来了“数据大爆炸”,用户可以完全自由地进行24小时实时交易,这也进一步凸显了相关时间市场分析框架的必要性和科学性。工业经济市场反垄断分析工具中没有发挥作用的相关时间市场界定方法,将在数字经济时代焕发新的生机,可能成为比相关产品和相关地域市场分析工具更加重要的分析方法。数据的及时性也导致了数据本身的价值周期较为短暂,所以研究数据资源流量入口这一新型市场时应该特别考量相关时间市场的界定问题。传统分析认为,当目标市场出现较为明显的峰值变动、季节性周期变化以及产品升级换代等特征时,反垄断执法机关或法院可以特别考虑时间维度的影响。相比于传统行业,数据资源峰值变动更加激烈,且可在短时间内因平台提供服务的变化而出现较多次的峰值;数据资源因其依托网络环境产生,伴随着平台服务的提供以单次服务为周期源源不断地产生新的同类数据。同时,平台服务推陈出新的商业模式创新速度较传统行业更为迅速,未使用的数据资源可能会因为不适应新的商业模式而迅速下沉继而无法使用。考虑时间维度的影响,可以使反垄断执法与司法具备前瞻性,以应对处于不断变化中的数字经济市场竞争问题。

在行为类型方面,数字经济平台对大部分企业只进行少数股权投资借以规避反垄断法规制,但借助流量所形成的巨大影响力却可以控制投资企业,如Google、Apple、Amazon、Microsoft以及国内大型平台等,基于流量构建了平台型数据生态,通过流量控制排除其他企业。即通过技术端口的流量,阻碍了对不同平台的不同产品的数据开放和共享,影响数据作为生产要素的评价贡献,凸显了数字经济时代的流量竞争的法律风险。

从平台竞争的角度,企业需要的是巨大的客户端数量,也需要单边、双边甚至是多边的用户。多元的客户端类别,尤其是巨大的客户端基数,有利于企业通过平台推出多种产品,并通过适当的价格策略来获得整体上的盈利。其中,免费模式起到非常重要的作用。通过对特定产品的免费提供,企业可以吸纳到更多数量的客户端,并通过在其他产品或者销售环节收费的方式来获得整体上的盈利。平台以粘性的巨量用户资源,利用自身海量、高粘性的流量的调控和分配,涉及了通信、社交、阅读、支付、购物、交通出行等市场,平台之所以能够成为市场寡头,是因为其通过自身营造的网络生态系统吸引千万流量、汇聚海量信息,进而形成强连接的网络效应。借助这种地位,通过投资、流量控制、流量分发等方式,影响、控制了主要合作伙伴,将平台、数据、算法相结合,通过调控和分配自身海量和高粘性的流量和数据,实行“扶持”或“打压”策略。可以认定其是一种基于流量数据的新型卡特尔,还可以突破相关市场界定、市场份额等基于工业经济原理的静态结构分析框架,聚焦动态行为以及排除和限制竞争的实际危害后果来认定构成滥用市场支配地位或相对优势地位。

最新的《德国反限制竞争法》第十修正案草案提出了对“数据入口”垄断问题的规制内容,对于我国反垄断法修改也有很好的借鉴意义。我国《电子商务法》第22条已绕开了相关市场界定,将技术优势、用户数量(其实是数据)和依赖关系等作为市场支配地位认定的新标准体系,更早实现了“数字经济反垄断法”,因此,建议将《电子商务法》第22条内容正式纳入《反垄断法》修订草案中。

5.反垄断法监管和执法范式的重构

监管范式方面,将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入规制,重构相关市场界定分析框架,应对数字经济的挑战强化了事前管制,与此相配套的事后管制也应该相应调整,不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施,而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。

在执法范式方面,我们还应该看到,即使反垄断法内容体系得以重构,但行政执法和司法的技术能力不提升,其与具有强大技术力量的大型平台之间的差距会越来越大,可能再好的法律也会大打折扣。所以,必须构建技术驱动型执法体系和司法体系,监管科技虽然源自金融监管但竞争监管也同样需要。监管科技改变了传统金融监管或市场监管过度依靠事后严厉处罚的范式,转向构建事前事中监管和事后监管(弱化事后处罚措施)并重、法律和技术共治的适应数字经济新时代的监管模式和规制范式,助力增强我国数字经济的国际竞争力。

事实上,传统金融监管和包括竞争领域的市场监管侧重事后严厉处罚监管范式的主要原因,也是苦于监管技术和事前事中监管能力手段的缺乏。因此,笔者认为应借鉴金融监管,在现行反垄断的法律监管维度外增之以科技维度,形塑双维监管体系,从而更好地应对数字经济平台、数据、算法等带来的反垄断规制所内含的风险及其引发的监管挑战。

党的十九届四中全会提出科技创新同样助力国家治理体系和治理能力的现代化,区块链技术已经上升为国家战略,积极推进区块链和经济社会融合发展具有重大意义。区块链技术具备隐私保护、数据共享、智能合约等特色与功能,开始高速发展与广泛应用。但是,部分经营者极有可能利用区块链技术的“隐匿性”特征,实施技术标准垄断或是促成垄断协议的达成。此外,区块链也有利于数字经济平台借助算法或数据,实现平台间的共谋,对竞争秩序产生破坏和损害。与以往的技术只是被动的被治理角色不同,新技术由于具有新的方法论和新的监管手段,正在演化为新的治理模式,开始深刻地改变原有的法律和治理。对于适用反垄断法规制网络平台所产生的执法难题,或许可以在执法逻辑顺序上采取某些弹性做法,采取以科技处置科技的态度,观察及鼓励相关平台研发及采用对相关算法的反制技术,以降低算法对市场竞争之负面影响。

区块链等技术带来的算法共谋等反竞争行为形态的变化,需要监管技术和监管理念走向“自动化”。在利用区块链等新技术进行平台反垄断规制过程中,不宜对技术生搬硬套,应在制度上加以通盘考虑,根据实际需求进行立法和执法层面的改造。适度有效地监管网络平台不仅需要规则供给,还需打破传统的监管路径依赖,采取监管科技等新型方式。其中最为重要的就是“以链治链”,也就是建立起“法链”(RegChain),借助区块链技术来对区块链应用行业进行监管。

监管本质上是各种数据与信息在监管者与被监管者之间的发出、传递与反馈,其间的信息和数据治理问题主要涉及以下几方面:监管者如何更好地制定与传达监管要求;被监管者如何更好地符合监管要求并将合规结果更好地传达给监管者;监管者如何更好地审核合规结果。基于区块链技术的科技驱动型监管体系,能够有效克服目前数字经济平台反垄断规制中存在的信息和监管失灵和数据治理不足的问题,也能够解决竞争执法部门的数据共享和监管能力建设问题。监管机构通过实时透明的共享账簿能够在结果恶化之前识别并予以回应,甚至可以将合规机制直接内嵌于区块链系统中,通过代码实现监管要求的执行。因此,借助区块链技术建立一套既能解决潜在市场失灵和监管失灵问题,又能够充分考虑新兴技术独特性的反垄断监管新范式。

强化对数字经济平台、算法、数据的规制逻辑体系,表面上是强化规制的趋势,但绝非是简单粗暴的管制,更不是打压数字经济。恰恰相反,在维护反垄断法和竞争政策地位的同时,也是促进数字经济的健康有序发展。基于工业经济几百年来所形成的现代法律体系,是以责任思维核心构架的权利范式,通过赋予市场主体权利来保护利益,权利受损则追究侵害主体的法律责任,但数字经济时代注重的不是静态的权利,更强调动态的行为,对主体的行为予以一定限制或设定规范等办法来保护利益,而非通过赋权。数字经济新时代,利益结构及作为利益的主客体的类型都发生了变化,为了实现对利益的有效保护,并以监管科技强化事前事中监管范式弱化事后严厉处罚机制,及时和科学地采取预防性和持续性监管,唯有如此,才能应对数字社会的各种风险,此次疫情防控也给了我们这样的启示。因此,包括反垄断法在内的众多法律的保护利益的工具和规制范式也需要与时俱进,唯其如此,才能促进新业态、新模式、新经济的发展,并实现以数字经济为核心经济全球竞争力的全面提升。

结 语

新冠疫情肆虐,促使人类加速迈入数字经济时代,以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术被运用到新冠疫情防控的各个方面,深化了这些技术应用的广度与深度。从“生产大爆炸”到“交易大爆炸”的转型加快,进一步促进新技术、新业态、新组织、新产业的发展。借助上述数字技术,实现了全球数据大爆发,并使其成为当前人类社会发展最重要的生产要素之一。通过收集、分析数据创造价值的数字经济平台,作为一种新型的经济组织,在此次新冠疫情防控中也发挥了巨大作用。另一方面,我国迄今为止围绕平台、数据等相关纠纷的处理,反映出对数据垄断等问题的回应存在缺失。反垄断法的滞后性正在催生一座座数据孤岛,对于激活数据生产要素和数据价值实现颇为不利。

新的技术集群的颠覆式创新与发展对于法律都有很大挑战,但研究新技术与真问题,必须遵循法学和法律的基本逻辑和要素,需从新的法律主体、客体和法律关系理论和制度等各个方面开展研究。基于工业经济的反垄断法正面临经济学理论和法律规制体系的双重挑战,应以鼓励创新与隐私保护重构反垄断法立法目的和价值体系。法律与技术共治,参考金融监管增加科技维度,形塑双维监管体系,以区块链、大数据等技术为依托构建内嵌型技术驱动型包括将合规机制内嵌技术系统解决政府与市场双重失灵的有机监管路径,通过实时透明的共享账簿提前识别风险。需要有效解决超级平台的数据垄断问题,将数据的价值从超级平台独享到多方平台与用户实现数据价值的共建、共谋、共享和共治,为数字经济的核心领导力的不断提升贡献力量。

Abstract: In the transformation from the ‘big production explosion’ in the industrial economy era to the ‘big transaction explosion’ in the digital economy era, digital economy platforms, facilitated by data and algorithms, have been developing the potential of data production factors and thus challenging the basic theory and regulatory system of the current anti-monopoly law. It is necessary to reconstruct the legislative purpose and value system of anti-monopoly law for the promotion of innovation and privacy protection based on the principle of ternary integration of platform, data and algorithm, to establish the two-tiered regulation model of dominant market position and relatively dominant position; to reconstruct the relevant market analysis framework; to legalize the revised essential facilities doctrine; to regulate traffic monopoly outside the analysis framework of dominant market position; to strengthen Regtech in the process of ex-ante and interim regulation and to weaken the ex-post punishment mechanism, and build an anti-monopoly law system that attaches equal importance to price and quality, and combines law and technology to help enhance the international competitiveness of China’s digital economy.

(责任编辑:王莉萍)


* 中国人民大学法学院未来法治研究院教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。本文系2020年度国家社科基金重大项目“健全以公平为原则的产权保护制度研究”(项目批准号:20ZDAO49)的阶段性成果。

参见《数据垄断法律问题研究报告》(2018年1月)、《互联网平台新型垄断行为的法律规制研究报告》(2019年5月),两份报告由中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心等完成。

参见《数据竞争的国际执法案例与启示研究报告》,该报告在2020年1月5日于中国人民大学竞争法研究所、未来法治研究院数字经济研究中心与中央党校政法部共同组织的“数据竞争的国际执法案例与启示研讨会”上发布。

参见张守文:《反垄断法的完善:定位、定向与定则》,载《华东政法大学学报》2020年第2期,第14页。

参见杨东:《共票:区块链治理新维度》,载《东方法学》2019年第3期。

参见刘权:《网络平台的公共性及其实现——以电商平台的法律规制为视角》,载《法学研究》2020年第2期。

See George J. Stigler Center for the Study of the Economy and the State & The University of Chicago Booth School of Business, Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Antitrust Subcommittee Report, 2019, p.49-56.

参见《马克思恩格斯文集》(第1卷),人民出版社2009年版,第532-533页。

参见魏旭:《马克思的产业升级思想及其对当代中国结构转型的指导意义》,载《毛泽东邓小平理论研究》2018年第6期,第48页。

参见刘玉奇、王强:《数字化视角下的数据生产要素与资源配置重构研究——新零售与数字化转型》,载《商业经济研究》2019年第16期,第5页。

对于数据利用主体代表性研究,参见王利明:《数据共享与个人信息保护》,载《现代法学》2019年第1期;张新宝:《从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排》,载《中国法学》2015年第3期等。

参见施春风:《定价算法在网络交易中的反垄断法律规制》,载《河北法学》2018年第11期,第112页。

See Maurice E. Stucke, Reconsidering Antitrust’s Goals, Boston College Law Review, Vol. 53:551,p.551 (2012).

See Lina M. Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, Yale Law Journal, Vol. 126:710,p.756 (2017).

See Joshua D. Wright, Abandoning Antitrust’s Chicago Obsession: The Case for Evidence-Based Antitrust, Antitrust Law Journal, Vol. 78:241, p.241-243(2012).

参见陈兵:《大数据的竞争法属性及规制意义》,载《法学》2018年第8期,第123页。

白川聖明「デジタル·プラットフォーマー規制について~プラットフォーマ(実務家)の観点から~」公正取引824号(2019年)64頁参照。

See Daniel L. Rubinfeld & Michal S. Gal, Access Barriers to Big Data, Arizona Law Review, Vol. 59:339,p.375-377 (2017).

See Kenneth A. Bamberger.& Orly Lobel, Platform Market Power, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 32:1501,p.1073-1075 (2017).

关于基于区块链技术的数据价值实现的共票(coken)制度,See Dong Yang, Blockchain and Coken Economics: An original data theory from China, A New Economic Era, AuthorHouse press, 2019.

参见韩伟:《数字经济时代中国反垄断法的修订与完善》,载《竞争政策研究》2018年第4期,第62页。

See OECD , Data-driven Innovation: Big Data for Growth and Well-being, 2015, p.17-18; OECD, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era, 2016, p. 5. ; OECD, Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age, 2017, p. 7-8.

See European Union, Competition Policy for the Digital Era: Final report, 2019, p.2-11.

See European Commission, Report on Competition Policy 2018, 2019, p. 7.

See BRICS Competition Law and Policy Center, Digital Era Competition: A Brics View 2019, 2019, p. 26-29.

 参见谢富胜、吴越、王生升:《平台经济全球化的政治经济学分析》,载《中国社会科学》2019年第12期,第69页。

第十修正案草案增加了对多边市场中起中介和引流作用的机构的规制以及支配地位和反竞争效果之间存在因果关系即可判定存在滥用行为等内容。此前2017年第九修正案已经将平台竞特性及数据对市场地位的影响纳入修法,针对网络多边平台的市场地位的评估,新增五项要素:直接与间接的网络效应;使用者同时使用多种服务及其转换的成本;网络效应相关的规模经济;获取与竞争相关的数据;创新驱动的竞争压力。《德国反限制竞争法》成为全球首个数字市场反垄断法,对我国有很大的借鉴价值。参见周万里:《〈德国反限制竞争法〉的第九次修订》,载《德国研究》2018年第4期。

参见时建中:《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》,载《中国法学》2020年第2期,第80页。

日本公正取引委員会「デジタル·プラットフォーマーと個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する独占禁止法上の考え方」による。

参见电子商务法起草组编著:《中华人民共和国电子商务法解读》,中国法制出版社2018年版,第175页。

参见朱理、曾友林:《电子商务法与竞争法的衔接:体系逻辑与执法展望》,载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期,第106页。

 参见王先林:《电子商务领域限定交易行为的法律适用》,载《中国市场监督管理》2019年第9期,第13页。

参见前注㉚,朱理、曾友林文,第111页。

也有观点指出第35条没有清晰地界定法律适用范围和违法标准,容易导致该条款在实践中被过度适用或者因缺乏可操作性而无法适用。参见戴龙:《〈电子商务法〉对滥用优势地位规制的适用研究》,载《价格理论与实践》2019年第2期,第30页。这个担心可以理解,但一部法律不可能对新事物规定太细,实际上国家市场监管总局已经通过《网络交易管理办法》等开始细化具体规则了。笔者建议将现有的平台内经营者扩大至“对平台具有依赖性的主体”,将消费者纳入保护范围。同时重点考察依赖性产生的原因及对主体行为的影响程度;更侧重于在数据掌控方面展开优势地位的分析;列举“不合理性”的具体行为防止行政机关权力寻租过度执法。

参见杨东:《互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整》,载《政法论坛》2012年第1期,第144页。

See Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov, Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision of Relevant Product Markets, Antitrust Law Journal, Vol. 76:769, p. 772-773(2010).

See Louis Kaplow, On the Relevance of Market Power, Harvard Law Review, Vol. 130:1303, p. 1398(2017).

See Graef Inge, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, World Competition, Vol.38:473, p.487-493 (2015).

See Newman John M, Antitrust in Zero-Price Markets: Applications, Washington University Law Review, Vol. 94:49, p.84-86 (2016).

参见张世明:《定谳私议:奇虎诉腾讯滥用支配地位案中“相关市场”的认定方法》,载《经济法学评论》 2015年第2期,第303-310页。

 See Newman John M, supra note 38, 66-69.

 See Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov, supra note 35, 780-783.

日本公正交易委员会于2019年12月公布了修订后的《关于企业合并审查的独占禁止法运用指南》,在相关市场界定部分明确指出:“平台为第三人提供服务场所,在此基础上形成了由多层次的不同需求方构成的多边市场。一般而言,应对不同层次的需求方分别划定相关市场,……考察多边市场的特征综合判断企业合并对竞争带来的影响。例如,当平台在多层次的需求方之间提供中介服务,进而产生了较强的间接网络效应时,可以将包含各个层次需求方的多层次市场划为一个市场”。日本公正取引委員会「企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針」による。

See GraefInge,Rethinking the Essential Facilities Doctrine for the EU Digital Economy, Revue Juridique Themis, Vol.53:33, p.70(2019).

See Zachary Abrahamson, Essential Data, Yale Law Journal, Vol.124:867, p.867(2014).

参见前注㉞,杨东文,第147页。

See Alfonso Lamadrid & Sam Villiers, Big Data, Privacy And Competition Law: Do Competition Authorities Know How To Do It?, CPI Antitrust Chronicle, Vol.1:1, p.4(2017).

 参见杨东:《互联网领域新型不正当竞争行为研究》,载《工商行政管理》2015年第8期,第33页。

参见周子衡:《数字法币是数字经济的新引擎》,载《金融博览》2018年第11期,第41页。

参见丁茂中:《相关时间市场的界定问题探析》,载《经济法论丛》2010年下卷,第219-225页。

参见时建中、王伟炜:《〈反垄断法〉中相关市场的含义及其界定》,载《重庆社会科学》2009年第4期,第60页。

参见江山:《大数据语境下卡特尔发现的范式转换》,载《当代法学》2019年第2期,第102页。

Se, e Kevin Werbach, Trust, But Verif, y: Why the Blockchain Needs the Law, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 33: 487, p.530(2018).

 
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